EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

Protocolado nº 84.349/2013

 

 

Ementa:

1)      Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão criados pelo Anexo III da Lei 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho.

2)      Criação de cargos de provimento em comissão sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal.

3)      Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

4)      Cargos de provimento em comissão de Assessor Jurídico. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

 

 

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 84.349/13, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões: “Assessor de Gabinete, Assessor de Planejamento, Assessor de Relações Públicas, Assessor de Protocolo e Arquivo, Assessor do Departamento de Cultura, Chefe do Departamento de Merenda Escolar, Assessor do Departamento de Merenda Escolar, Chefe do Departamento do Transporte Escolar, Chefe do Departamento de Almoxarifado e Materiais, Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias, Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento, Assessor de Orçamento e Finanças Públicas, Assessor de Licitações e Contratos, Assessor de Compras, Assessor de Coordenadoria de Unidades Básicas de Saúde, Chefe das Unidades Básicas de Saúde, Assessoria da Coordenadoria de Transportes Ambulatoriais, Assessor da Coordenadoria de Vigilância Sanitária, Assessor Jurídico, Assessor do Departamento de Turismo, Assessor do Departamento de Esporte e Lazer, Assessor de Assistência e Desenvolvimento Humano e Social, Assessor da Coordenadoria de Agricultura, Pecuária e Pesca, Superintendente de Serviços e Obras Públicas, Diretor de Coordenadoria de Meio Ambiente, Assessor de Obras e Serviços Rurais, Assessor de Obras e Serviços Urbanos, Assessor de Transporte Rural, Assessor de Transporte Urbano e Assessor de Tecnologia da Informação”, constantes do Anexo III da Lei nº 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho, pelos fundamentos expostos a seguir:

1.     DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada pelo Promotor de Justiça de Pedregulho (fls. 315/316).

O art. 9º da Lei nº 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho, dispõe o seguinte:

Art. 9º. Ficam criados, mantidos e redefinidos os cargos em comissão constantes do Anexo III, desta Lei, observados, ainda, os requisitos mínimos e referências de cada cargo.

O Anexo III da Lei nº 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho, que estabelece a estrutura administrativa da Prefeitura do Município prevê o a seguinte:

ANEXO III

QUADRO DE CARGOS EM COMISSÃO CRIADOS E REDEFINIDOS

 

Cargos

Vagas

Requisitos Mínimos:

Chefe de Gabinete

1

Ensino Médio Completo

Assessor de Gabinete

1

Ensino Médio Completo

Assessor de Planejamento

1

Ensino Superior em Administração, Economia ou Contabilidade

Assessor de Relações Públicas

1

Ensino Médio Completo

Assessor de Protocolo e Arquivo

1

Ensino Médio Completo

Chefe do Departamento de Segurança Pública

1

Ensino Médio Completo

Chefe da Coordenadoria de Ensino

1

Ensino Superior Completo

Chefe do Departamento de Cultura

1

Ensino Superior Completo

Assessor do Departamento de Cultura

1

Ensino Fundamental Completo

Chefe do Departamento de Merenda Escolar

1

Alfabetizado

Assessor do Departamento de Merenda Escolar

1

Alfabetizado

Chefe do Departamento do Transporte Escolar

1

Ensino Médio Completo

Chefe do Departamento de Conservação de Patrimônio Público e Serviços Gerais

1

Ensino Médio Completo

Chefe do Departamento de Almoxarifado e Materiais

1

Ensino Médio Completo

Chefe do Departamento de Administração e Recursos Humanos

1

Ensino Médio Completo

Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias

1

Ensino Médio Completo

 

 

 

Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento

1

Ensino Superior Completo

Assessor de Orçamento e Finanças Públicas

2

Ensino Médio Completo

Assessor de Licitações e Contratos

2

Ensino Médio Completo

Assessor de Compras

2

Ensino Médio Completo

Chefe de Coordenadoria das Unidades Básicas de Saúde

1

Ensino Superior Completo

Assessor de Coordenadoria de Unidades Básicas de Saúde

2

Ensino Médio Completo

Chefe das Unidades Básicas de Saúde

6

Ensino Médio Completo

Chefe da Coordenadoria de Transportes Ambulatoriais

1

Ensino Médio Completo

Assessoria da Coordenadoria de Transportes Ambulatoriais

2

Ensino Médio Completo

Chefe da Coordenadoria de Saúde Odontológica

1

Ensino Superior Completo

Assessor da Coordenadoria de Vigilância Sanitária

3

Alfabetizado

Chefe da Coordenadoria do Programa Saúde da Família PSF

4

Ensino Médio Completo

Assessor Jurídico

5

Ensino Superior Completo em Direito e registro na OAB

Chefe do Departamento de Esporte e Lazer

1

Ensino Médio Completo

Chefe do Departamento de Turismo

1

Ensino Médio Completo

Assessor do Departamento de Turismo

2

Alfabetizado

 

 

 

Assessor do Departamento de Esporte e Lazer

4

Ensino Médio Completo

Chefe da Coordenadoria de Emprego e Relações de Trabalho

3

Ensino Fundamental Completo

Chefe da Coordenadoria de Desenvolvimento Econômico

1

Ensino Médio Completo

Diretor da Coordenadoria de Agricultura, Pecuária e Pesca

1

Ensino Médio Completo

Diretor Especial de Coordenadoria de Assistência e Desenvolvimento Humano e Social

1

Ensino Médio Completo

Assessor de Assistência e Desenvolvimento Humano e Social

5

Ensino Médio Completo

Assessor da Coordenadoria de Agricultura, Pecuária e Pesca

2

Alfabetizado

Superintendente de Serviços e Obras Públicas

1

Ensino Superior Completo

Diretor de Coordenadoria de Meio Ambiente

1

Ensino Médio Completo

Chefe do Departamento de Habitação e Urbanismo

2

Ensino Médio Completo

Chefe do Departamento de Trânsito

1

Ensino Superior Completo

Assessor de Obras e Serviços Rurais

4

Alfabetizado

Assessor de Obras e Serviços Urbanos

4

Ensino Fundamental Completo

Assessor de Transporte Rural

1

Ensino Médio Completo

 

 

 

Assessor de Transporte Urbano

1

Ensino Médio Completo

Chefe da Coordenadoria de Tecnologia da Informação

1

Ensino Médio Completo

Assessor de Tecnologia da Informação

4

Ensino Médio Completo

 

O ato normativo transcrito, na parte em que criou os cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Assessor de Planejamento, Assessor de Relações Públicas, Assessor de Protocolo e Arquivo, Assessor do Departamento de Cultura, Chefe do Departamento de Merenda Escolar, Assessor do Departamento de Merenda Escolar, Chefe do Departamento do Transporte Escolar, Chefe do Departamento de Almoxarifado e Materiais, Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias, Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento, Assessor de Orçamento e Finanças Públicas, Assessor de Licitações e Contratos, Assessor de Compras, Assessor de Coordenadoria de Unidades Básicas de Saúde, Chefe das Unidades Básicas de Saúde, Assessoria da Coordenadoria de Transportes Ambulatoriais, Assessor da Coordenadoria de Vigilância Sanitária, Assessor Jurídico, Assessor do Departamento de Turismo, Assessor do Departamento de Esporte e Lazer, Assessor de Assistência e Desenvolvimento Humano e Social, Assessor da Coordenadoria de Agricultura, Pecuária e Pesca, Superintendente de Serviços e Obras Públicas, Diretor de Coordenadoria de Meio Ambiente, Assessor de Obras e Serviços Rurais, Assessor de Obras e Serviços Urbanos, Assessor de Transporte Rural, Assessor de Transporte Urbano e Assessor de Tecnologia da Informação, é inconstitucional por violação dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2.     DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO

A Lei nº 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho, traz a seguinte descrição das atribuições dos cargos de Chefe de Departamento de Merenda Escolar, Chefe do Departamento de Transporte Escolar, Chefe de Departamento de Almoxarifado e Materiais, Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias, Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento e Chefe das Unidades Básicas de Saúde:

Art. 24. (...)

§4º. Compete à Chefia do Departamento de Merenda Escolar:

I – gerenciar os serviços de alimentação nas escolas e creches municipais, mantendo o correto desempenho de atividades relacionadas à merenda escolar;

II – requerer e providenciar, junto à prefeitura, o transporte de gêneros alimentícios e outros materiais até os locais beneficiados pela merenda escolar;

III – requisitar do órgãos de alimentação escolar o fornecimento de alimentos disponíveis em seus estoques, em quantias suficientes para atender as necessidades dos alunos matriculados em estabelecimentos de ensino;

IV – requisitar do órgão de alimentação escolar os materiais de cantina e da horta escolar, quando existentes;

V – propor a aquisição de gêneros alimentícios, especialmente aos de produção local, destinados à variação do cardápio, assim como dos condimentos indispensáveis à preparação dos alimentos;

VI – providenciar o abastecimento das escolas e creches mediante a aquisição dos gêneros alimentícios, gás de cozinha e outros materiais necessários à preparação de alimentos;

VII – elaborar o plano anual das atividades do serviço, encaminhando-o com a necessária antecedência ao setor competente da prefeitura, para efeito de inclusão das despesas na proposta orçamentária municipal;

VIII – observar e fazer observar a legislação pertinente à alimentação escolar;

IX – exercer outras atividades correlatas.

(...)

§6º. Compete à Chefia de Departamento de Transporte Escolar:

I – providenciar e garantir o atendimento de transporte escolar aos alunos das escolas públicas da rede municipal;

II – controlar as despesas de manutenção dos veículos da frota de transporte escolar com reforma, seguros, licenciamento, tributos, pneus, câmaras e serviços de mecânica em freio, suspensão, câmbio, motor, elétrica e funilaria, recuperação de assentos, combustível e lubrificantes;

III – proporcionar atendimento de transporte escolar aos alunos das escolas públicas da rede municipal que residam em área rural;

IV – observar e fazer cumprir a legislação pertinente ao transporte escolar, bem como as normas e instruções baixadas pelos órgãos superiores do Estado e União com relação ao desenvolvimento do programa de transporte escolar;

V – exercer outras atividades correlatas.

(...)

Art. 27. (...)

§2º. Compete à Chefia de Departamento de Almoxarifado e Materiais:

I – conferir os documentos de entrada de material e liberar as notas fiscais para pagamento;

II – atender às requisições de materiais das Unidades Administrativas e dos Centros de Custos;

III – controlar e manter os registros de entrada e saída dos materiais sob sua guarda;

IV – realizar o balanço mensal, fornecendo dados para a contabilidade;

V – organizar o almoxarifado de forma a garantir o armazenamento adequado e a segurança dos materiais em estoque;

VI – fazer ocorrência de mercadorias entregues em desacordo com o empenho;

VII – realizar inventário anual;

VIII – executar outras atividades correlatas.

(...)

§4º. Compete ao Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias:

I – assessorar o Prefeito Municipal e executar as atividades relativas aos assuntos fiscais;

II – providenciar o lançamento e a arrecadação impostos, taxas e outras receitas do município, observada a legislação pertinente;

III – promover o cadastro de contribuintes;

IV – pronunciar-se sobre restituições tributárias e pedidos de certidões de caráter fiscal;

V – providenciar o preparo de editais e avisos aos contribuintes sobre a cobrança de tributos;

VI – controlar a inscrição de débitos municipais em dívida ativa e sua arrecadação;

VII – coordenar a emissão de guias de recolhimentos e notificações fiscais;

VIII – providenciar o pagamento das despesas municipais devidamente autorizadas, bem como coordenar o recebimento de receitas;

IX – fiscalizar a prestação de contas dos servidores que atuam na arrecadação;

X – exercer a fiscalização tributária;

XI – julgar em última instância os processos administrativos de natureza tributária no âmbito da Administração Pública Municipal;

XII – exercer outras atividades correlatas.

§5º. Compete à Chefia do Departamento de Contabilidade e Orçamento:

I – executar e coordenar a contabilidade geral do município, efetuando a centralização da contabilidade financeira, patrimonial, orçamentária e econômica da Prefeitura Municipal;

II – coordenar a elaboração da proposta orçamentária municipal, compatibilizando-a com or órgãos subordinados à Prefeitura Municipal e observando as normas e instruções específicas sobre a matéria;

III – providenciar a prestação de contas dos respectivos exercícios nos prazos legais e fornecer os elementos financeiros, orçamentários e econômicos para o relatório da Administração Pública Municipal;

IV – executar, acompanhar e fiscalizar a execução orçamentária, bem como formular representação ao prefeito caso verifique qualquer irregularidade;

V – controlar a dívida pública municipal;

VI – efetuar a tomada de contas dos agentes responsáveis por bens e valores do município;

VII – coordenar e fiscalizar a realização de balancetes, balanços e demonstrações de prestação de contas;

VIII – fiscalizar e controlar a movimentação de fundos do município;

IX – constatar e ratificar o registro de todos os atos e fatos contábeis do município;

X – fiscalizar a execução de contratos e convênios que acarretem ônus para o município;

XI – controlar o registro das operações de crédito e a escrituração das respectivas tabelas de juros e amortizações;

XII – conferir a classificação das receitas e despesas municipais;

XIII – manter-se atualizado, a fim de se inteirar das súmulas, julgamentos e orientações do Tribunal de Contas do Estado;

XIV – implementar sistemas eficiente e eficazes de controle interno;

XV – manter contato permanente com o Departamento Fiscal-Tributário e de outras Atividades Fazendárias, a fim de conseguir informações para promover a escrituração contábil;

XVI – providenciar a escrituração no livro da tesouraria diariamente, a fim de mantê-lo rigorosamente atualizado;

XVII – exercer outras atividades correlatas.

(...)

Art. 30. (...)

§3º. Compete à Chefia das Unidades Básicas de Saúde:

I – auxiliar o Diretor das Unidades na execução da política de saúde do Município;

II – preparar, coordenar e executar a implantação dos programas de saúde;

III – programar e executar serviços de atendimento médico à população carente;

IV – administrar e gerenciar o funcionamento das Unidades de Saúde municipais;

V – estimular e garantir a ampla participação da comunidade na elaboração, controle e avaliação da política de saúde do Município;

VI – promover ações coletivas e individuais de promoção, prevenção, cura reabilitação da saúde;

VII – garantir o acesso da população aos equipamentos de saúde;

VIII – garantir equidade e atendimento integral à população nas ações de atenção à saúde

IX – estabelecer prioridades a partir de estudos epidemiológicos e estudos de viabilidade financeira;

X – permitir ampla divulgação das informações e dados em saúde;

XI – estabelecer mecanismos de efetiva avaliação e controle da rede de serviços;

XII – participar efetivamente das ações de integração e planejamento regional de saúde;

XIII – participar efetivamente das ações de integração e planejamento regional de saúde;

XIV – formular a política municipal de saúde, em consonância com as diretrizes;

XV – produzir, adquirir e distribuir medicamentos de acordo com os programas municipais, estaduais e federais;

XVI – promover campanhas de vacinação e de atendimento à população, com especial atenção para a saúde de crianças e idosos;

XVII – promover periodicamente cursos de capacitação e atualização dos profissionais de saúde;

XVIII – exercer outras atividades correlatas.

3.     DA FALTA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Não há na Lei nº 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho, descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Assessor de Planejamento, Assessor de Relações Públicas, Assessor de Protocolo e Arquivo, Assessor do Departamento de Cultura, Assessor do Departamento de Merenda Escolar, Assessor de Orçamento e Finanças Públicas, Assessor de Licitações e Contratos, Assessor de Compras, Assessor de Coordenadoria de Unidades Básicas de Saúde, Assessoria da Coordenadoria de Transportes Ambulatoriais, Assessor da Coordenadoria de Vigilância Sanitária, Assessor do Departamento de Turismo, Assessor do Departamento de Esportes e Lazer, Assessor de Assistência e Desenvolvimento Humano e Social, Assessor da Coordenadoria de Agricultura, Pecuária e Pesca, Superintendente de Serviços e Obras Públicas , Assessor de Obras e Serviços Rurais, Assessor de Obras e Serviços Urbanos, Assessor de Transporte Rural e Assessor de Tecnologia da Informação.

A Lei nº 2.236/2013 traz somente a descrição das atribuições dos órgãos, que não se confunde com a necessária previsão das atribuições do cargo público (arts. 17, 18, 19, 20, 24, §§ 3º e 5º, 27, §§ 6º, 7º e 8º, 30, §§ 2º e 6º, 36, §§ 2º e 4º, 39, §§ 4º e 6º, 42, §§ 1º, 5º, 6º e 7º e 45, § 2º).

Em resumo, esses dispositivos citados preceituam que: “Compete à Assessoria: (...)” ou “Compete à Superintendência: (...)”, sem descrever as atribuições do respectivo Assessor ou Superintendente.

A legislação municipal, desse modo, previu as atribuições do órgão, mas não as do cargo. Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

4.     NÍVEL DE ESCOLARIDADE EXIGIDO PARA OS CARGOS EM COMISSÃO

Verifica-se que para os cargos em comissão de Assessor de Gabinete, Assessor de Relações Públicas, Assessor de Protocolo e Arquivo, Assessor do Departamento de Cultura, Assessor do Departamento de Merenda Escolar, Assessor de Orçamento e Finanças Públicas, Assessor de Licitações e Contratos, Assessor de Compras, Assessor de Coordenadoria de Unidades Básicas de Saúde, Assessoria da Coordenadoria de Transportes Ambulatoriais, Assessor da Coordenadoria de Vigilância Sanitária , Assessor do Departamento de Turismo, Assessor do Departamento de Esportes e Lazer, Assessor de Assistência e Desenvolvimento Humano e Social, Assessor da Coordenadoria de Agricultura, Pecuária e Pesca, Assessor de Obras e Serviços Rurais, Assessor de Obras e Serviços Urbanos, Assessor de Transporte Rural e Assessor de Tecnologia da Informação, Chefe de Departamento de Merenda Escolar, Chefe do Departamento de Transporte Escolar, Chefe de Departamento de Almoxarifado e Materiais, Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias, Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento e Chefe das Unidades Básicas de Saúde o nível de escolaridade exigido (alfabetizado, ensino fundamental completo ou ensino médio completo), não reflete a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

A exigência apenas de “ensino médio, fundamental ou alfabetização”, reforçam a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando à justificar o provimento em comissão.

De outro lado, não há, evidentemente, nenhum componente nos postos previstos na lei local que lhes imponha atribuição de formulação, direção e execução das diretrizes políticas superiores do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente. (TJSP, ADIn 0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2.012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn 0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2.012)

A escolaridade exigida para os mencionados cargos afasta a complexidade da função, haja vista não exigir os conhecimentos específicos que possuem as pessoas que ostentam nível superior de ensino e estão em condições de exercer atribuições de chefia, direção e assessoramento superior que justifica o provimento em comissão.

5.     DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS

Os cargos de provimento em comissão de Chefe de Departamento de Merenda Escolar, Chefe do Departamento de Transporte Escolar, Chefe de Departamento de Almoxarifado e Materiais, Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias, Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento, e Chefe das Unidades Básicas de Saúde têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.

As atribuições previstas para os referidos cargos, relacionadas a suporte técnico, supervisão, gerenciamento, coordenação, orientação, fiscalização, interlocução, controle, acompanhamentos e informações são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

O Chefe de Departamento de Merenda Escolar desempenha atividades técnicas burocráticas relacionadas ao gerenciamento dos serviços de alimentação nas escolas e creches municipais, distante dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas de governo.

O Chefe do Departamento de Transporte Escolar desempenha atividade meramente burocrática relativa ao transporte escolar aos alunos das escolas públicas da rede municipal, prescindindo do elemento fiduciário para o bom desempenho da função.

Já o Chefe de Departamento de Almoxarifado e Materiais, possui atribuição nitidamente burocrática, consistente no atendimento de requisições de materiais das unidades administrativas (controle do registro de entrada e saída de materiais), não se tratando de exercício de função de direção superior do Município.

O Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias desenvolve atividade burocrática relativas aos assuntos fiscais, como o lançamento e a restituição de tributos, sem posição de direção superior.

Ao Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento são previstas atribuições técnico-profissionais executivas relacionadas à contabilidade geral do Município, sem poder de decisão ou mando superior.

Por fim, o Chefe das Unidades Básicas de Saúde também têm atribuições técnico-profissionais executivas relativas à implantação dos programas de saúde e na execução da política de saúde do Município.

 Verifica-se, portanto, que as atribuições previstas para os cargos mencionados, relacionadas a suporte técnico, coordenação, supervisão, gerenciamento, coordenação, fiscalização, controle, são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior onde se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Embora na descrição das atribuições dos cargos mencionados haja referência genérica a atividade de programar, coordenar, chefiar, supervisionar, dirigir, organizar a análise das características de cada unidade indica que são destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte subalterno a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de chefia, direção, assessoramento e comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Além destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições evidenciam a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e das atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

6.      DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA

A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, a natureza técnica profissional do cargo de Assessor Jurídico, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que o cargo seja de provimento em comissão.

7.     DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

Não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade será automaticamente restaurado os cargos em comissão de lei anterior que padecem do mesmo vício de constitucionalidade, a saber: “Assessor de Planejamento, Assessor de Merenda Escolar, Assessor de Serviços Rurais, Assessor de Serviços Urbanos, Assessor de Agricultura e Pecuária, Assessor de Vigilância Sanitária, Assessor de Cultura, Assessor de Esporte, Assessor de Turismo e Assessor de Assistência e Desenvolvimento Social” previstos no Anexo III, da Lei 2.111, de 30 de novembro de 2011, do Município de Pedregulho.

Torna-se, portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater.

A respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que: 

"(...) se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).

Segundo precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU 08-09-2006, p. 16; ADI-3.645-R, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 09-06-2005, p. 4).

A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vício; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.

Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:

"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).

Nesse contexto, a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento das expressões “Assessor de Planejamento, Assessor de Merenda Escolar, Assessor de Serviços Rurais, Assessor de Serviços Urbanos, Assessor de Agricultura e Pecuária, Assessor de Vigilância Sanitária, Assessor de Cultura, Assessor de Esporte, Assessor de Turismo e Assessor de Assistência e Desenvolvimento Social” contidas no Anexo III, da Lei 2.111, de 30 de novembro de 2011, do Município de Pedregulho, é medida de rigor, pois referidas normas apresentam os mesmos vícios que maculam os dispositivos que figuram como objeto desta ação direta de inconstitucionalidade.

 

8.     DOS PEDIDOS

a)    Do Pedido Liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Pedregulho apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrada a ausência da descrição das atribuições dos cargos de Assessor de Gabinete, Assessor de Planejamento, Assessor de Relações Públicas, Assessor de Protocolo e Arquivo, Assessor do Departamento de Cultura, Assessor do Departamento de Merenda Escolar, Assessor de Orçamento e Finanças Públicas, Assessor de Licitações e Contratos, Assessor de Compras, Assessor de Coordenadoria de Unidades Básicas de Saúde, Assessoria da Coordenadoria de Transportes Ambulatoriais, Assessor da Coordenadoria de Vigilância Sanitária, Assessor do Departamento de Turismo, Assessor do Departamento de Esporte e Lazer, Assessor de Assistência e Desenvolvimento Humano e Social, Assessor da Coordenadoria de Agricultura Pecuária e Pesca, Superintendente de Serviços e Obras Públicas, Assessor de Obras e Serviços Rurais, Assessor de Obras e Serviços Urbanos, Assessor de Transporte Rural e Assessor de Tecnologia da Informação.

Ademais, percebe-se que os cargos de provimento em comissão de Chefe de Departamento de Merenda Escolar, Chefe do Departamento de Transporte Escolar, Chefe de Departamento de Almoxarifado e Materiais, Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias, Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento e Chefe das Unidades Básicas de Saúde não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

Por derradeiro, a natureza do cargo de Assessor Jurídico é reservada a profissionais recrutados pelo sistema de mérito, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, o que não possibilita que o cargo seja de provimento em comissão.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, das expressões “Assessor de Gabinete, Assessor de Planejamento, Assessor de Relações Públicas, Assessor de Protocolo e Arquivo, Assessor do Departamento de Cultura, Chefe do Departamento de Merenda Escolar, Assessor do Departamento de Merenda Escolar, Chefe do Departamento do Transporte Escolar, Chefe do Departamento de Almoxarifado e Materiais, Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias, Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento, Assessor de Orçamento e Finanças Públicas, Assessor de Licitações e Contratos, Assessor de Compras, Assessor de Coordenadoria de Unidades Básicas de Saúde, Chefe das Unidades Básicas de Saúde, Assessoria da Coordenadoria de Transportes Ambulatoriais, Assessor da Coordenadoria de Vigilância Sanitária, Assessor Jurídico, Assessor do Departamento de Turismo, Assessor do Departamento de Esporte e Lazer, Assessor de Assistência e Desenvolvimento Humano e Social, Assessor da Coordenadoria de Agricultura, Pecuária e Pesca, Superintendente de Serviços e Obras Públicas, Diretor de Coordenadoria de Meio Ambiente, Assessor de Obras e Serviços Rurais, Assessor de Obras e Serviços Urbanos, Assessor de Transporte Rural, Assessor de Transporte Urbano e Assessor de Tecnologia da Informação”, constantes do Anexo III da Lei nº 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho.

 

b)    Do Pedido Principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões “Assessor de Gabinete, Assessor de Planejamento, Assessor de Relações Públicas, Assessor de Protocolo e Arquivo, Assessor do Departamento de Cultura, Chefe do Departamento de Merenda Escolar, Assessor do Departamento de Merenda Escolar, Chefe do Departamento do Transporte Escolar, Chefe do Departamento de Almoxarifado e Materiais, Chefe do Departamento Fiscal-Tributário e de outras atividades fazendárias, Chefe do Departamento de Contabilidade e Orçamento, Assessor de Orçamento e Finanças Públicas, Assessor de Licitações e Contratos, Assessor de Compras, Assessor de Coordenadoria de Unidades Básicas de Saúde, Chefe das Unidades Básicas de Saúde, Assessoria da Coordenadoria de Transportes Ambulatoriais, Assessor da Coordenadoria de Vigilância Sanitária, Assessor Jurídico, Assessor do Departamento de Turismo, Assessor do Departamento de Esporte e Lazer, Assessor de Assistência e Desenvolvimento Humano e Social, Assessor da Coordenadoria de Agricultura, Pecuária e Pesca, Superintendente de Serviços e Obras Públicas, Diretor de Coordenadoria de Meio Ambiente, Assessor de Obras e Serviços Rurais, Assessor de Obras e Serviços Urbanos, Assessor de Transporte Rural, Assessor de Transporte Urbano e Assessor de Tecnologia da Informação”, constantes do Anexo III da Lei nº 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho (e, por arrastamento, das expressões “Assessor de Planejamento, Assessor de Merenda Escolar, Assessor de Serviços Rurais, Assessor de Serviços Urbanos, Assessor de Agricultura e Pecuária, Assessor de Vigilância Sanitária, Assessor de Cultura, Assessor de Esporte, Assessor de Turismo e Assessor de Assistência e Desenvolvimento Social” contidas no Anexo III, da Lei 2.111, de 30 de novembro de 2011, do Município de Pedregulho).

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Pedregulho, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, aguarda-se deferimento.

 

São Paulo, 13 de junho de 2014.

 

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

 

aca

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Protocolado nº 84.349/2013

Assunto: inconstitucionalidade da Lei nº 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho

 

 

 

 

 

 

 

1.     Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei nº 2.236, de 14 de março de 2013, do Município de Pedregulho, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2.     Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

 

São Paulo, 13 de junho de 2014.

 

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

 

aca