EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 119.784/2013
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão criados pelo art. 52, inciso I, e Anexo I da Lei Complementar 58, de 22 de dezembro de 2005, do Município de Paraguaçu Paulista.
2)
Criação
de cargos de provimento em comissão sem descrição das
respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres,
dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das
atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio
da reserva legal.
3)
Cargos
de provimento em comissão de Assessor Jurídico. As atividades de advocacia
pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e
suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo
sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
PROCURADOR-GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da
atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734
de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º,
e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74,
inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo,
com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 119.784/2013,
que segue como anexo), vem, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover
a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “ANEXO I” do art. 52, e do Anexo I, da Lei complementar nº 58, de 22 de
dezembro de 2005, do Município de Paraguaçu paulista, pelos fundamentos
expostos a seguir:
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada
pelo Promotor de Justiça de Paraguaçu Paulista (fls. 02/37), com o devido
ajustamento da representação (fls. 46/48).
O art. 52, inciso I, e Anexo I da Lei Complementar nº
58, de 22 de dezembro de 2013, do Município de Paraguaçu Paulista, que prevê a
estrutura administrativa e o quadro de pessoal tem a seguinte redação (fls. 23
e 28):
(...)
Art.
52. Os cargos de provimento em comissão e efetivo passam a ser instituídos,
reclassificados e criados em conformidade com os Anexos I e II, integrantes
desta Lei Complementar, determinando-se, desta forma, como sendo o “Quadro de
Pessoal” da Prefeitura Municipal da Estância Turística de Paraguaçu Paulista:
I –
ANEXO I – Cargos de Provimento em Comissão; e
(...)
ANEXO
I – Quadro de Pessoal dos Cargos de provimento em Comissão
QUADRO DE CARGOS EM COMISSÃO CRIADOS E REDEFINIDOS
Quantidade |
Denominação do Cargo |
1 |
ASSESSOR
DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS |
17 |
ASSESSOR
DE DEPARTAMENTO |
25 |
ASSESSOR
DE DIREÇÃO |
15 |
ASSESSOR
DE GABINETE |
2 |
ASSESSOR
DE IMPRENSA |
5 |
ASSESSOR
JURÍDICO |
1 |
ASSESSOR
TÉCNICO ADMINISTRATIVO |
20 |
ASSESSOR
TÉCNICO DA ÁREA |
1 |
ASSESSOR
TÉCNICO DE PROJETOS |
36 |
CHEFE
DE DIVISÃO |
1 |
CHEFE
DE GABINETE |
22 |
CHEFE
DE SEÇÃO |
6 |
CHEFE
DE SETOR |
5 |
CONSELHEIRO
TUTELAR |
6 |
COORDENADOR
DE CRECHE |
6 |
COORDENADOR
DE PROJETO |
1 |
COORDENADOR
DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA |
1 |
COORDENADOR
MÉDICO |
25 |
DIRETOR
DE ESCOLA |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE AGRICULTURA E ABASTECIMENTO |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE ASSUNTOS JURÍDICOS |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE CULTURA |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE EDUCAÇÃO |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE ESPORTE E LAZER |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇOS |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE MEIO AMBIENTE E PROJETOS ESPECIAIS |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE PLANEJAMENTO |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE SAÚDE |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE SEGURANÇA, TRÂNSITO E TRANSPORTES |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE TURISMO |
1 |
DIRETOR
DO DEPARTAMENTO DE URBANISMO E HABITÇÃO |
1 |
DIRETOR
GERAL DE ENSINO |
1 |
ENCARREGADO
DE APOIO À SAÚDE |
1 |
MÉDICO
AUTORIZADOR |
1 |
MÉDICO
CONTROLADOR AUDITOR |
1 |
MOTORISTA
DO PREFEITO |
20 |
ORIENTADOR
PEDAGÓGICO |
1 |
SUPERVISOR
DE ALIMENTAÇÃO |
8 |
SUPERVISOR
EDUCACIONAL |
Os atos normativos transcritos, que criaram os cargos
em comissão especificados, são inconstitucionais por violação dos arts. 111,
115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a
expor.
2.
DA FALTA DA DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES
DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Não há na Lei Complementar
nº 58, de 22 de dezembro de 2005, do Município de Paraguaçu Paulista, descrição
das atribuições dos cargos de provimento em comissão constantes do Anexo I.
Tal omissão vulnera o
princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da
Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da
Carta Estadual.
Com efeito, o princípio
da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de
qualquer função pública lato sensu
(cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e
emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades
determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por
lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa,
na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida
a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos
públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou
de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou
restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o
competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A
criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo
pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito
Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal
Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p.
581).
Neste sentido, é ponto
luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei
específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:
“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
Somente a partir da
descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do
funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a
completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de
exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em
nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os
direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da
forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade,
moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.
Nem se alegue, por
oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para
descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a
invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de
regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não
significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar
atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e
forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da
Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em
coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de
organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a
disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre
órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar
cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°,
II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual)
ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição
Federal).
Com maior razão a
exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento
em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese
normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o
comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto,
somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e
não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos
cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas
atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom
funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao
delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.
Sobre o tema esse
Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte
ementa:
“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07 do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)
Não há, evidentemente,
nenhum componente nos postos previstos na lei local a exigir o controle de
execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém
que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso,
ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual.
3. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DE
ADVOCACIA PÚBLICA
A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, a natureza técnica profissional do cargo de Assessor Jurídico, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que o cargo seja de provimento em comissão.
4. DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da expressão “ANEXO I” do
art. 52, e do Anexo I, da Lei complementar nº
58, de 22 de dezembro de 2005, do Município de Paraguaçu paulista.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Paraguaçu Paulista, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o
ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que,
aguarda-se deferimento.
São Paulo, 03 de junho de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mao
Protocolado nº 119.784/2013
Assunto: Propositura
de Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei Complementar nº 58, de 22 de
dezembro de 2005, do Município de Paraguaçu Paulista.
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar nº 58, de 22 de dezembro
de 2005, do Município
de Paraguaçu Paulista, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 03 de junho de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mao