Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 186.342/2013
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 1.305, de 18 de
outubro de 2013, do Município de Lindóia. Iniciativa parlamentar. Lei
autorizativa. Implantação do Programa Jovens da Paz. Violação à separação de
poderes. A
instituição de programas e serviços administrativos, por órgãos do Poder
Executivo, é matéria da reserva da Administração e da iniciativa legislativa
reservada do Chefe do Poder Executivo, sendo inconstitucional lei de iniciativa
parlamentar, maculada ainda pela ausência de fonte para cobertura de novos
gastos públicos (arts. 5º, 24, § 2º, 2, 25 e 47, II, XIV e XIX, a, Constituição Estadual).
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo),
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face da Lei n. 1.305, de 18 de outubro de 2013, do Município de Lindóia,
pelos fundamentos a seguir expostos:
I – O Ato Normativo Impugnado
Em 18 de
outubro de 2013, foi editada a Lei n. 1.305 do Município de Lindóia, com a
seguinte redação:
“Art. 1°. O Poder Executivo fica autorizado a implantar
o Programa “Jovens da Paz”, com objetivo de prestar assistência psicossocial
aos usuários de substâncias psicoativas e aos seus familiares.
Parágrafo único. O Programa de que
trata o caput poderá ser desenvolvido, no CRAS “Centro
de Referência e Assistência Social”, já instalado e ou que vierem a ser
instalados no Município.
Art. 2º. O Poder Executivo poderá
celebrar convênio com instituições de ensino superior para que estudantes
possam atuar no auxílio dos profissionais, na forma de estágio e
voluntariamente.
Art.3º. O Poder Executivo poderá
regulamentar a presente lei, inclusive para definir competências e metas.
Art.3º. As despesas advindas desta lei correrão por
conta de dotações orçamentárias próprias, inclusive decorrentes do excesso de
arrecadação, e, se necessário, poderão ser suplementadas.” (fls.109)
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A lei impugnada contraria
frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a
produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição do Estado são
aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
A lei
contestada é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
§ 2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.
(...)
Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
(...)
§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
(...)
2 - criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX;
(...)
Artigo 25 - Nenhum projeto de lei que implique a criação ou o aumento de despesa pública será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos.
Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica a créditos extraordinários.
(...)
Artigo 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;
(...)
XIV - praticar os demais atos de administração, nos limites
da competência do Executivo;
(...)
XIX - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos”.
É ponto pacífico que “as regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem
respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos
Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos
Velloso, 20-03-2003, v.u.).
Como desdobramento
particularizado do princípio da separação dos poderes (art. 5º, Constituição
Estadual), a Constituição do Estado de São Paulo prevê no art. 24, § 2º, 2,
iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo (aplicável na
órbita municipal por obra de seu art. 144) para “a criação e extinção das
Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto
no art. 47, XIX”, o que compreende a fixação ou alteração das atribuições dos
órgãos da Administração Pública direta.
Também prevê no art. 47 da
Constituição Estadual (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144)
competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O dispositivo consagra a
atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo, traçando suas competências
próprias de administração e gestão que compõem a denominada reserva de
Administração, pois, veiculam matérias de sua alçada exclusiva, imunes à
interferência do Poder Legislativo.
A
alínea a do inciso XIX desse art. 47
fornece ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de dispor mediante decreto
sobre “organização e funcionamento da administração estadual, quando não
implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos”, em
preceito semelhante ao art. 84, VI, a,
da Constituição Federal. Por sua vez, os incisos II e XIV estabelecem
competir-lhe o exercício da direção superior da administração e a prática dos
demais atos de administração, nos limites da competência do Poder Executivo.
Assim, ao instituir programa administrativo,
de um lado, a lei viola o art. 47, II, XIV e XIX, a, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da
administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria
essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art.
24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.
Neste sentido, proclama a jurisprudência:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI QUE
ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE.
COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F, art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002, do Espírito Santo.
I. - É de iniciativa do Chefe do Poder
Executivo a proposta de lei que vise a criação, estruturação e atribuição
de órgãos da administração pública: C.F, art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI.
II. - As regras do processo legislativo
federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas
de observância obrigatória pelos Estados-membros.
III. - Precedentes do STF.
IV - Ação direta de inconstitucionalidade
julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos
Velloso, 20-03-2003, v.u.).
“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).
“Ação direta
de inconstitucionalidade - Ajuizamento pelo Prefeito de São José do Rio Preto -
Lei Municipal n°10.241/08 cria o serviço de fisioterapia e terapia ocupacional
nas unidades básicas de saúde e determina que as despesas decorrentes 'correrão
por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário' -
Matéria afeta à administração pública, cuja gestão é de competência do Prefeito
- Vício de iniciativa configurado - Criação, ademais, de despesas sem a devida
previsão de recursos - Inadmissibilidade - Violação dos artigos 5° e 25, ambos da Constituição Estadual -
Inconstitucionalidade da lei configurada - Ação procedente” (ADI
172.331-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u.,
22-04-2009).
Além
disso, o ato normativo impugnado invade a denominada reserva de Administração,
como já decidido:
“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).
Nem
se alegue que a lei contém mera autorização. A natureza de lei autorizativa não
desabona a conclusão de sua inconstitucionalidade.
A autorização legislativa não se confunde com lei
autorizativa, devendo aquela primar pela observância da reserva de iniciativa.
Ainda que a lei contenha autorização (lei autorizativa) ou permissão (norma
permissiva), padece de inconstitucionalidade. Em essência, houve invasão
manifesta da gestão pública, assunto da alçada exclusiva do Chefe do Poder
Executivo, violando sua prerrogativa de análise da conveniência e da
oportunidade das providências previstas na lei.
Lição
doutrinária abalizada, analisando a natureza das intrigantes
leis autorizativas, especialmente quando votadas contra a vontade de quem
poderia solicitar a autorização, ensina que:
“(...) insistente na prática legislativa brasileira, a ‘lei’ autorizativa constitui um expediente, usado por parlamentares, para granjear o crédito político pela realização de obras ou serviços em campos materiais nos quais não têm iniciativa das leis, em geral matérias administrativas. Mediante esse tipo de ‘leis’, passam eles, de autores do projeto de lei, a co-autores da obra ou serviço autorizado. Os constituintes consideraram tais obras e serviços como estranhos aos legisladores e, por isso, os subtraíram da iniciativa parlamentar das leis. Para compensar essa perda, realmente exagerada, surgiu ‘lei’ autorizativa, praticada cada vez mais exageradamente autorizativa é a ‘lei’ que - por não poder determinar - limita-se a autorizar o Poder Executivo a executar atos que já lhe estão autorizados pela Constituição, pois estão dentro da competência constitucional desse Poder. O texto da ‘lei’ começa por uma expressão que se tornou padrão: ‘Fica o Poder Executivo autorizado a...’ O objeto da autorização - por já ser de competência constitucional do Executivo - não poderia ser ‘determinado’, mas é apenas ‘autorizado’ pelo Legislativo, tais ‘leis’, óbvio, são sempre de iniciativa parlamentar, pois jamais teria cabimento o Executivo se autorizar a si próprio, muito menos onde já o autoriza a própria Constituição. Elas constituem um vício patente" (Sérgio Resende de Barros. “Leis Autorizativas”, in Revista da Instituição Toledo de Ensino, Bauru, ago/nov 2000, p. 262).
A lei que autoriza o Poder Executivo
a agir em matérias de sua iniciativa privada implica, em verdade, uma
determinação, sendo, portanto, inconstitucional.
Neste sentido, vem julgando
este egrégio Tribunal, afirmando a inconstitucionalidade das leis
autorizativas, forte no entendimento de que essas “autorizações” são mero eufemismo
de “determinações”, e, por isso, usurpam a competência material do Poder
Executivo:
“LEIS AUTORIZATIVAS – INCONSTITUCIONALIDADE - Se uma lei fixa o que é próprio da Constituição fixar, pretendendo determinar ou autorizar um Poder constituído no âmbito de sua competência constitucional, essa lei e inconstitucional. — não só inócua ou rebarbativa, — porque estatui o que só o Constituinte pode estatuir O poder de autorizar implica o de não autorizar, sendo, ambos, frente e verso da mesma competência - As leis autorizativas são inconstitucionais por vicio formal de iniciativa, por usurparem a competência material do Poder Executivo e por ferirem o principio constitucional da separação de poderes.
VÍCIO DE INICIATIVA QUE NÃO MAIS PODE SER CONSIDERADO SANADO PELA SANÇÃO DO PREFEITO - Cancelamento da Súmula 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal.
LEI MUNICIPAL QUE, DEMAIS IMPÕE INDEVIDO AUMENTO DE DESPESA PÚBLICA SEM A INDICAÇÃO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, PRÓPRIOS PARA ATENDER AOS NOVOS ENCARGOS (CE, ART 25). COMPROMETENDO A ATUAÇÃO DO EXECUTIVO NA EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO - ARTIGO 176, INCISO I, DA REFERIDA CONSTITUIÇÃO, QUE VEDA O INÍCIO DE PROGRAMAS. PROJETOS E ATIVIDADES NÃO INCLUÍDOS NA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL (TJSP, ADI 142.519-0/5-00, Rel. Des. Mohamed Amaro, 15-08-2007).
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALÍDADE - LEI N° 2.057/09, DO MUNICÍPIO DE LOUVEIRA - AUTORIZA O
PODER EXECUTIVO A COMUNICAR O CONTRIBUINTE DEVEDOR DAS CONTAS VENCIDAS E NÃO
PAGAS DE ÁGUA, IPTU, ALVARÁ A ISS, NO PRAZO MÁXIMO DE 60 DIAS APÓS O VENCIMENTO
– INCONSTITUCIONALÍDADE FORMAL E MATERIAL - VÍCIO DE INICIATIVA E VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO
- AÇÃO PROCEDENTE.
A lei inquinada
originou-se de projeto de autoria de vereador e procura criar, a pretexto de
ser meramente autorizativa, obrigações e deveres para a Administração
Municipal, o que redunda em vício de iniciativa e usurpação de competência do
Poder Executivo. Ademais, a Administração Pública não necessita de autorização
para desempenhar funções das quais já está imbuída por força de mandamentos
constitucionais” (TJSP, ADI 994.09.223993-1, Rel. Des. Artur Marques, v.u.,
19-05-2010).
“Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Lei Municipal n° 2.531, de 25 de novembro de 2009, do
Município de Andradina, 'autorizando' o Poder Executivo Municipal a conceder a
todos os alunos das escolas municipais auxílio pecuniário para aquisição de
material escolar, através de vale-educação no comércio local. Lei de iniciativa
da edilidade, mas que versa sobre matéria reservada à iniciativa do Chefe do
Executivo. Violação aos arts. 5º, 25 e 144 da Constituição do Estado. Não
obstante com caráter apenas 'autorizativo', lei da espécie usurpa a competência
material do Chefe do Executivo. Ação procedente” (TJSP, ADI 994.09.229479-7,
Rel. Des. José Santana, v.u., 14-07-2010).
A argumentação da natureza autorizativa
da norma e da inércia na execução da lei não elide a conclusão de sua
inconstitucionalidade. Essa questão foi bem examinada pela Suprema Corte que
assim manifestou:
“5. Não é tolerável, com efeito, que, como está prestes a ocorrer neste caso, o Governador do Estado, à mercê das veleidades legislativas, permaneça durante tempo imprevisível com uma lei inconstitucional a tiracolo, ou, o que o seria ainda pior, seja compelido a transmiti-la a seu sucessor, com as conseqüências de ordem política daí derivadas” (STF, ADI-MC 2.367-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 05-04-2001, v.u., DJ 05-03-2004, p. 13).
Com
efeito, em matéria administrativa a Administração Pública está vinculada
positivamente ao princípio da legalidade (art. 37, Constituição Federal; art.
111, Constituição Estadual) e, atento à consideração essencial do cancelamento da
Súmula 05 do Supremo Tribunal Federal, afigura-se impossível ao Chefe do Poder
Executivo (vetando ou não a lei de iniciativa parlamentar que disciplina a
matéria) cumpri-la (ou seja, atender à autorização nela contida), pois, a
inconstitucionalidade a tisna desde seu nascedouro, e a dimensão do princípio
da legalidade (rectius: juridicidade)
requer a conformidade dos atos da Administração com o ordenamento jurídico
inteiro – inclusive as normas constitucionais.
Por derradeiro, e não menos importante, a lei
local contestada colide frontalmente com os arts. 25 e 176, inciso I, da Constituição
do Estado de São Paulo.
A norma combatida ao instituir programa de
incumbência do Poder Executivo não indica os recursos orçamentários necessários
para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto
ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja instalação e
desenvolvimento demandam meios financeiros que não foram previstos. A ausência
desses recursos impede o cumprimento da gestão financeira responsável.
III – Pedido
liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora.
A atual tessitura do preceito normativo municipal
apontado como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de
São Paulo é sinal, de per si, para
suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação
desconforme o ordenamento jurídico, criadora de dispêndios e exposta à lesão
irreparável ou de difícil reparação.
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar
para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da Lei n. 1.305, de 18 de outubro de 2013, do Município de Lindóia.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o
processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.305, de 18 de outubro de 2013, do Município de Lindóia.
Requer-se ainda sejam
requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Lindóia,
bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar
sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente,
para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 18 de junho de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
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Protocolado nº 186.342/2013
Assunto: Inconstitucionalidade
da Lei n. 1.305, de 18 de outubro de 2013, do Município de Lindóia
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 1.305, de 18 de outubro de 2013, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 18 de junho de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aaamj