Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 133.304/13
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Cargos de provimento em
comissão previstos nas Leis do Município de Araçatuba. Criação abusiva e
artificial de cargos de provimento em comissão. Advocacia Pública 1. É inconstitucional a criação de cargo de
provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e
direção senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a
serem exercidas por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. 2. As atribuições
não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento,
chefia e direção como funções inerentes ao respectivo cargo de provimento em
comissão 3. Descrição genérica, imprecisa e indeterminada de atribuições. 4. As atividades de advocacia pública, inclusive a
assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas
chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de
mérito. 5. Constituição Estadual: artigos 98, 99, 111 e 115, II e V.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do artigo 5° da
Lei n. 7.561, de 07 de agosto de 2013, e das expressões “Diretor do
Departamento Legislativo”, “Diretor do Departamento Jurídico”, “Gestor da Área
de Compras e Patrimônio”, “Assessor Técnico em Informática”, “Coordenador de
Serviços de Administração de Pessoal”, “Coordenador de Serviços de Secretaria,
Expediente, Protocolo e Arquivo”, “Coordenador de Serviços de Limpeza e
Manutenção do Prédio”, “Coordenador de Serviços de Transportes e Manutenção”, “Assistente
Técnico Legislativo”, “Coordenador de Serviços de Compras, Patrimônio e
Almoxarifado”, “Coordenador do Núcleo de Folha de Pagamento”, “Coordenador do Núcleo
de Expediente e Protocolo”, “Coordenador do Núcleo de Assistência Plenária”, “Administrador
do Prédio”, “Assistente de Copa e Cozinha e Assistente Contábil”, “Assessor
Técnico e Financeiro da Presidência”, “Assessor-Chefe de Comunicação”, “Assessor
Especial da Presidência”, “Assessor de Cerimonial e Eventos”, “Assessor de
Relações Internas”, “Assessor de Relações Comunitárias”, “Assessor de
Coordenação e Articulação Política” constantes nos Anexos II, VII, X, XI, XII
da Lei n. 7.561, de 07 de agosto de 2013, (e, por arrastamento, do artigo 1° da
Lei n. 7.112, de 5 de janeiro de 2009, no tocante aos anexos II e VII), e no
Anexo V da Lei n. 6.760, de 14 de junho de 2006, e dos artigos 1° e 3° da Lei n
7.380, de 22 de outubro de 2011, do Município de Araçatuba, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos
Normativos Impugnados
A
Lei Municipal n. 7.561, de 13 de dezembro de 2011, ao alterar os dispositivos
da Lei n. 6.760, de 14 de junho de 2006, do Município de Araçatuba, cria Anexos
e traz em seus Anexos inúmeros cargos de provimento em comissão, no que
interessa dispõe:
“Art. 5.º Ficam criados os anexos
X, XI e XII na Lei Municipal n.º 6.760, de 2006.
ANEXO II
QUANTIDADE DE CARGOS EM COMISSÃO, DENOMINAÇÃO
E SÍMBOLO – SECRETARIA ADMINISTRATIVA
|
QUANTIDADE DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
SÍMBOLO |
|
01 |
Secretário-Diretor
Geral |
SDG |
|
01 |
Diretor
do Departamento Legislativo |
DD |
|
01 |
Diretor
do Departamento Jurídico |
DD |
|
01 |
Gestor
da Área de Compras e Patrimônio |
CD |
|
01 |
Assessor
Técnico em Informática |
CD |
|
01 |
Coordenador
de Serviços de Administração de Pessoal |
CS1 |
|
01 |
Coordenador
de Serviços de Secretaria, Expediente, Protocolo e Arquivo |
CS1 |
|
01 |
Coordenador
de Serviços de Limpeza e Manutenção do Prédio |
CS1 |
|
01 |
Coordenador
de Serviços de Transportes e Manutenção |
CS1 |
|
01 |
Assistente
Técnico Legislativo |
CS1 |
|
01 |
Coordenador de Serviços de Compras,
Patrimônio e Almoxarifado |
CS2 |
|
01 |
Coordenador
do Núcleo de Folha de Pagamento (a ser extinto na vacância) |
CS1 |
|
01 |
Coordenador
do Núcleo de Expediente e Protocolo (a ser extinto na vacância) |
CS1 |
|
01 |
Coordenador
do Núcleo de Assistência Plenária (a ser extinto na vacância) |
CS1 |
|
01 |
Administrador
do Prédio (a ser extinto na vacância) |
CS2 |
|
01 |
Assistente
de Copa e Cozinha (a ser extinto na vacância) |
CS2 |
|
01 |
Assistente
Contábil (a ser extinto na vacância) |
CS2 |
ANEXO X
QUANTIDADE DE CARGOS EM COMISSÃO, DENOMINAÇÃO
E SÍMBOLO – GABINETE DA PRESIDÊNCIA
E GABINETE DOS VEREADORES
GABINETE DA PRESIDÊNCIA
|
QUANTIDADE DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
SÍMBOLO |
|
01 |
Chefe de
Gabinete da Presidência |
DD |
|
01 |
Assessor
Técnico e Financeiro da Presidência |
DD |
|
01 |
Assessor-Chefe
de Comunicação |
CD |
|
05 |
Assessor
Especial da Presidência |
CS1 |
|
01 |
Assessor
de Cerimonial e Eventos |
CS1 |
GABINETE DOS VEREADORES
|
QUANTIDADE DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
SÍMBOLO |
|
12 |
Chefe de
Gabinete do Vereador |
CD |
|
12 |
Assessor
de Relações Parlamentares |
AP1 |
|
12 |
Assessor
de Relações Internas |
AP1 |
|
12 |
Assessor
de Relações Comunitárias |
AP1 |
|
12 |
Assessor
de Coordenação e Articulação Política |
AP1 |
“
Por
sua vez, os Anexos VII, XI e XII do mesmo diploma normativo trazem as
atribuições dos cargos de provimento em comissão acima referidos:
Ademais, a Lei n. 7.380, de 22 de junho
de 2011, que também altera a Lei n. 7.760, de 14 de junho de 2006, inclui os
cargos de Chefe de Gabinete da Presidência, Chefe de Gabinete do Vereador e
Assessor Especial da Presidência ao Anexo II, vejamos:
“Art. 1.° Fica incluído no Anexo II da Lei Municipal n.° 6.760, de 14
de junho de 2006, que “Dispõe sobre a nova estrutura administrativa da Câmara
Municipal de Araçatuba, reorganiza seu quadro de pessoal”, os cargos de Chefe
de Gabinete da Presidência, Símbolo DD, em quantidade de 1, Chefe de Gabinete
do Vereador, Símbolo CD, em quantidade de 12, e Assessor Especial da
Presidência, em quantidade de 4, Símbolo CS1.”
Além disso, a Lei n. 7.112, de 05 de
janeiro de 2009, restabelece dispositivos da Lei Municipal n. 6.760, de 14 de
junho de 2006:
“Art. 1.° Fica restabelecida a
vigência do art. 16 e dos anexos II, III e VII da Lei Municipal n.° 6.760, de
14 de junho de 2006, que “Dispõe sobre a nova estrutura administrativa da
Câmara Municipal de Araçatuba, reorganiza seu quadro de pessoal e dá outras
providências”, alterados pela Lei Municipal n.° 7.111, de 30 de dezembro de
2008.”
Por fim, o Anexo V da Lei n.
6.760, de 14 de junho de 2006, contem um quadro referente à nova situação dos
cargos de provimento em comissão:
II – O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A lei impugnada contraria frontalmente a Constituição do
Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do
Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim
estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da
Constituição Estadual:
“Artigo 98 -
A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial
à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada
diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo
orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse
público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral
do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá
sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 99 - São funções institucionais da
Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e
extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial,
exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)”.
A – CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE
CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Conquanto a lei impugnada tenha descrito as atribuições dos
cargos de provimento em comissão, o fez com elevado grau de generalidade,
imprecisão e indeterminação e, ao mesmo tempo, expressou atribuições que, em
realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem
a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e
direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em
comissão.
Como bem pontificado em
venerando acórdão desse egrégio Tribunal:
“A criação de tais cargos é exceção a
esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de
execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta
fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o
servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e
profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento
de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser
assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em
concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra
prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel.
Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Os cargos criados consistem
em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso,
deve ser preenchido por servidor público investido em cargo de provimento
efetivo, recrutado após prévia aprovação em concurso público de provas ou de
provas e títulos.
Não há,
evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o
controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado
por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por
isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual, os dispositivos legais acima destacados.
Nesse
sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em
comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica,
operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e
direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de
provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de
provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou
desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição
Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às
atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe
relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou
profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação
em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da
moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar
a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles
que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de
assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos,
definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto,
têm a ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e
direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco
importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
É dizer: os cargos de provimento em
comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção
em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de
confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação,
coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não
coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva
legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais,
burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam
cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas
ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles
tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS,
1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI
309.399-SP, Rel. Min.
Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI
150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).
Neste
sentido, não há dentre as atribuições do cargo de Diretor de Departamento Legislativo nenhuma que demonstre efetivamente
a existência de direção de subordinados necessária para o cargo em comissão. Na
verdade, consta, apenas, de maneira genérica a atribuição de “coordenar,
fiscalizar, planejar e dirigir o Departamento Legislativo, assegurando a ordem
e eficiência”, a qual não é suficiente. Além disso, as demais atribuições,
exceto a de “providenciar a encadernação das atas das sessões ordinárias,
extraordinárias, solenes, especiais ou comemorativas, ao final de cada
exercício”, que é burocrática, são referentes ao assessoramento de superiores
hierárquicos.
No
tocante ao cargo de Gestor da Área de
Compras e Patrimônio, as
atribuições de manter
atualizado o controle de registro de contrato, bem como a de organizar e de manter
atualizados o cadastro dos fornecedores e o registro de preços correntes dos
materiais de uso mais frequente na Câmara, também revelam desempenho de funções de natureza
técnica e não evidenciam o elemento fiduciário necessário para autorizar a
contratação sem concurso público.
Ainda,
o cargo de Assessor Técnico em
Informática tem como atribuições, nitidamente técnicas e burocráticas, a de “prestar assistência, área de
informática, a todos os setores e gabinetes da Câmara, zelando para o eficiente
andamento dos serviços” e a de “providenciar cópias de proposições, documentos
e papéis, pelos processos xerográficos, de microfilmagem e outras modalidades,
mediante requisição autorizada”. Ausente, desta forma, o
elemento fiduciário necessário para autorizar a contratação sem concurso
público.
Assim também, os cargos de Coordenador de Serviços de Administração de Pessoal, de Coordenador de
Serviços de Secretaria, Expediente, Protocolo e Arquivo, de Coordenador de
Serviços de Limpeza e Manutenção do Prédio e de Coordenador de Serviços de
Transporte e Manutenção não têm atribuições que retratam a necessidade de
uma especial relação de confiança para o cumprimento das diretrizes políticas
do governante.
Ademais, o legislador ao descrever as atribuições do cargo de
Assistente Técnico Legislativo, que
são nitidamente técnicas, o fez de maneira genérica, imprecisa e indeterminada.
Da
leitura das atribuições dos cargos de Assessor,
extrai-se que são funções de natureza puramente profissional, técnica,
burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento
superior. Especificamente em relação ao
cargo de Assessor Técnico e Financeiro
da Presidência e ao cargo de
Assessor Especial da Presidência, as atribuições foram descritas de maneira
sucinta, genérica e imprecisa.
Ressalte-se,
por fim, que os cargos de Coordenador
do Núcleo de Folha de Pagamento, de Coordenador do Núcleo de Expediente e
Protocolo, de Coordenador do Núcleo de Assistência Plenária, de Administrador
do Prédio, de Assistente de Copa e Cozinha e de Assistente Contábil já
foram previstos em diplomas normativos diversos – Anexo VII da Lei n. 6.760, de
14 de junho de 2006 e na Lei n. 7.112, de 05 de janeiro de 2009, do Município
de Araçatuba - tendo sido declarados inconstitucionais na ADI n. 0441351-39.2010.8.26.0000. Com efeito, a previsão destes
cargos na Lei 7.561, de 07 de agosto de 2013, caracteriza evidente manobra para
se esquivar dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida na
referida ação.
B - DO CARGO DE DIRETOR DO DEPARTAMENTO JURÍDICO
Conforme
demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o
cargo de Diretor do Departamento Jurídico. Todavia, as atividades de
advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações
legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais
investidos mediante aprovação em concurso público.
É
o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao
modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia
pública estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR
11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E
INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES
INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O
desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder
Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos
Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu
art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade
funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo
de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU
EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E
ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ
ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO
DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA”
(STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
C - DA
INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO
Não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente
ação direta de inconstitucionalidade, será automaticamente restaurado o dispositivo
de lei anterior que padece do mesmo vício de constitucionalidade no que
concerne à criação de cargo em comissão.
Torna-se, portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater.
A
respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:
"(...) se em determinado
processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada
inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente
daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em
vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará
eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento'
ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional
Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
Segundo
precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de
inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU
08-09-2006, p. 16; ADI 3.645-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16;
ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel. Min.
Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU
09-06-2005, p. 4).
A
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a)
o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna
despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que
não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam
direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
Restabelecidos
os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já
havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:
"A reentrada em
vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório
produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao
problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode
padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado.
Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a
decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por
ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de
inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia
repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação
direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato
normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello,
01-08-2002).
Considerando
que a Lei n. 7.112, de 5 de janeiro de 2009, foi analisada na ADI n.
0441351-39.2010.8.26.0000, em relação aos cargos de Coordenador do
Núcleo de Expediente e Protocolo, Coordenador do Núcleo de Assistência
Plenária, Coordenador do Núcleo de Folha de Pagamento, Assistente Contábil,
Administrador de Prédio e Assistente de Copa e Cozinha, que foram declarados
inconstitucionais, requer-se a declaração de inconstitucionalidade por
arrastamento do artigo 1° da
Lei n. 7.112, de 5 de janeiro de 2009, no tocante aos anexos II e VII, no que
concerne aos cargos que não foram objeto da ação acima referida.
III – Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus
boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos
preceitos normativos municipais apontados como violadores de princípios e
regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de
lesão irreparável ou de difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de
servidores públicos e correlata percepção de remuneração à custa do erário.
À luz desta contextura, requer-se a concessão de liminar para
suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do artigo 5° da Lei n. 7.561, de 07
de agosto de 2013, e das expressões “Diretor do Departamento Legislativo”,
“Diretor do Departamento Jurídico”, “Gestor da Área de Compras e Patrimônio”,
“Assessor Técnico em Informática”, “Coordenador de Serviços de Administração de
Pessoal”, “Coordenador de Serviços de Secretaria, Expediente, Protocolo e
Arquivo”, “Coordenador de Serviços de Limpeza e Manutenção do Prédio”,
“Coordenador de Serviços de Transportes e Manutenção”, “Assistente Técnico
Legislativo”, “Coordenador de Serviços de Compras, Patrimônio e Almoxarifado”,
“Coordenador do Núcleo de Folha de Pagamento”, “Coordenador do Núcleo de
Expediente e Protocolo”, “Coordenador do Núcleo de Assistência Plenária”,
“Administrador do Prédio”, “Assistente de Copa e Cozinha e Assistente Contábil”,
“Assessor Técnico e Financeiro da Presidência”, “Assessor-Chefe de Comunicação”,
“Assessor Especial da Presidência”, “Assessor de Cerimonial e Eventos”,
“Assessor de Relações Internas”, “Assessor de Relações Comunitárias”, “Assessor
de Coordenação e Articulação Política” constantes nos Anexos II, VII, X, XI,
XII da Lei n. 7.561, de 07 de agosto de 2013, (e, por arrastamento, do artigo
1° da Lei n. 7.112, de 5 de janeiro de 2009, no tocante aos anexos II e VII), e
no Anexo V da Lei n. 6.760, de 14 de junho de 2006, e dos artigos 1° e 3° da
Lei n 7.380, de 22 de outubro de 2011, do Município de Araçatuba.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento
da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do
artigo 5° da Lei n. 7.561, de 07 de agosto de 2013, e das expressões “Diretor
do Departamento Legislativo”, “Diretor do Departamento Jurídico”, “Gestor da
Área de Compras e Patrimônio”, “Assessor Técnico em Informática”, “Coordenador
de Serviços de Administração de Pessoal”, “Coordenador de Serviços de Secretaria,
Expediente, Protocolo e Arquivo”, “Coordenador de Serviços de Limpeza e
Manutenção do Prédio”, “Coordenador de Serviços de Transportes e Manutenção”,
“Assistente Técnico Legislativo”, “Coordenador de Serviços de Compras,
Patrimônio e Almoxarifado”, “Coordenador do Núcleo de Folha de Pagamento”,
“Coordenador do Núcleo de Expediente e Protocolo”, “Coordenador do Núcleo de
Assistência Plenária”, “Administrador do Prédio”, “Assistente de Copa e Cozinha
e Assistente Contábil”, “Assessor Técnico e Financeiro da Presidência”,
“Assessor-Chefe de Comunicação”, “Assessor Especial da Presidência”, “Assessor
de Cerimonial e Eventos”, “Assessor de Relações Internas”, “Assessor de
Relações Comunitárias”, “Assessor de Coordenação e Articulação Política” constantes
nos Anexos II, VII, X, XI, XII da Lei n. 7.561, de 07 de agosto de 2013, (e,
por arrastamento, do artigo 1° da Lei n. 7.112, de 5 de janeiro de 2009, no
tocante aos anexos II e VII), e no Anexo V da Lei n. 6.760, de 14 de junho de
2006, e dos artigos 1° e 3° da Lei n 7.380, de 22 de outubro de 2011, do
Município de Araçatuba.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara
Municipal e ao Prefeito Municipal de Araçatuba, bem como posteriormente citado
o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 03
de julho de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mao
Protocolado n. 133.304/13
Interessado: Promotoria de Justiça de Araçatuba
Objeto: cargos de provimento em comissão previstos nas leis do Município de Araçatuba.
1.
Distribua-se
a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do artigo 5° da Lei
n. 7.561, de 07 de agosto de 2013, e das expressões “Diretor do Departamento
Legislativo”, “Diretor do Departamento Jurídico”, “Gestor da Área de Compras e
Patrimônio”, “Assessor Técnico em Informática”, “Coordenador de Serviços de
Administração de Pessoal”, “Coordenador de Serviços de Secretaria, Expediente,
Protocolo e Arquivo”, “Coordenador de Serviços de Limpeza e Manutenção do
Prédio”, “Coordenador de Serviços de Transportes e Manutenção”, “Assistente
Técnico Legislativo”, “Coordenador de Serviços de Compras, Patrimônio e
Almoxarifado”, “Coordenador do Núcleo de Folha de Pagamento”, “Coordenador do
Núcleo de Expediente e Protocolo”, “Coordenador do Núcleo de Assistência
Plenária”, “Administrador do Prédio”, “Assistente de Copa e Cozinha e
Assistente Contábil”, “Assessor Técnico e Financeiro da Presidência”,
“Assessor-Chefe de Comunicação”, “Assessor Especial da Presidência”, “Assessor
de Cerimonial e Eventos”, “Assessor de Relações Internas”, “Assessor de
Relações Comunitárias”, “Assessor de Coordenação e Articulação Política” constantes
nos Anexos II, VII, X, XI, XII da Lei n. 7.561, de 07 de agosto de 2013, (e,
por arrastamento, do artigo 1° da Lei n. 7.112, de 5 de janeiro de 2009, no
tocante aos anexos II e VII), e no Anexo V da Lei n. 6.760, de 14 de junho de
2006, e dos artigos 1° e 3° da Lei n 7.380, de 22 de outubro de 2011, do
Município de Araçatuba, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 03 de julho
de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mao