Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 171.617/2013

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos nos Anexos I e III da Lei Complementar nº 3.193, de 02 de maio de 2013, do Município de Carapicuíba.

2) Cargos de provimento em comissão de Assessor I, Assessor II, Assessor III, Chefe de Setor I, Chefe de Setor II, Diretor de Departamento I, Departamento II, Diretor de Escola, Inspetor de Guarda, Supervisor de Ensino e Chefe de Programas de Saúde, que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 171.617/2013), que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Assessor I”, “Assessor II”, “Assessor III”, “Chefe de Setor I”, “Chefe de Setor II”, “Diretor de Departamento I”, “Diretor de Departamento II”, “Diretor de Escola”, “Inspetor de Guarda”, “Supervisor de Ensino” e “Chefe de Programas de Saúde” previstas nos Anexos I e III da Lei nº 3.193, de 02 de maio de 2013, do Município de Carapicuíba, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS.

O Anexo I da Lei nº 3.193/2013, do Município de Carapicuíba, que estabeleceu a nova estrutura administrativa da Prefeitura do Município, nos termos do art. 2º da citada lei municipal, tem a seguinte redação:

CARGO	Qtde.	Referência	Requisitos Mínimos
SECRETÁRIO MUNICIPAL	19	SUBSÍDIO
OUVIDOR	01	SUBSÍDIO

ASSESSOR I	184	A	ENSINO FUNDAMENTAL
ASSESSOR II	108	C	ENSINO MÉDIO
ASSESSOR III	40	F	ENSINO MÉDIO E/OU TÉCNICO
CHEFE DE GABINETE DO PREFEITO	01	M	ENSINO SUPERIOR
CHEFE DE GABINETE SECRETARIA	19	K	ENSINO MÉDIO
CHEFE DE SETOR I	106	B	ENSINO FUNDAMENTAL
CHEFE DE SETOR II	57	D	ENSINO MÉDIO
COMANDANTE DA GUARDA	01	K	ENSINO SUPERIOR
CORREGEDOR DA GUARDA	01	I	ENSINO SUPERIOR
DIRETOR DE DEPARTAMENTO I	40	I	ENSINO MÉDIO
DIRETOR DE DEPARTAMENTO II	15	J	ENSINO MÉDIO E/OU TÉCNICO
DIRETOR DE DEPARTAMENTO III	03	L	ENSINO SUPERIOR
DIRETOR DE ESCOLA	45	E	ENSINO SUPERIOR
DIRETOR PEDAGÓGICO	01	I	ENSINO SUPERIOR
INSPETOR GUARDA	06	C	ENSINO MÉDIO
SUBCOMANDANTE DA GUARDA	01	G	ENSINO MÉDIO
SUPERVISOR DE ENSINO	12	H	ENSINO SUPERIOR
SECRETÁRIO DA JUNTA DE SERVIÇO MILITAR	01	I	ENSINO MÉDIO
CHEFE DE PROGRAMA DE SAÚDE	09	I	ENSINO SUPERIOR
TOTAL	670

O ato normativo transcrito, na parte que cria os cargos de provimento em comissão de Assessor I, Assessor II, Assessor III, Chefe de Setor I, Chefe de Setor II, Diretor de Departamento I, Diretor de Departamento II, Diretor de Escola, Inspetor de Guarda, Supervisor de Ensino e Chefe de Programas de Saúde, é inconstitucional por violação dos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS

As atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assessor I, Assessor II, Assessor III, Chefe de Setor I, Chefe de Setor II, Diretor de Departamento I, Diretor de Departamento II, Diretor de Escola, Inspetor de Guarda, Supervisor de Ensino e Chefe de Programas de Saúde, criados pelo Anexo I da Lei nº 3.193/2013, do Município de Carapicuíba, foram descritas no Anexo III, da seguinte forma:

ASSESSOR I

Aos Assessores I, cumpre informar que os mesmos atenderão as Chefias de Setores, tendo em vista a complexidade das atividades e responsabilidades exigidas aos mesmos, assessorando-os dentro do que lhe fora solicitado, cabendo-lhes:

1. Manter sigilo de todas as informações e ocorrências acometidas no Setor;

2. Assessorar a Chefia nos agendamentos de reuniões, comemorações, inaugurações e qualquer outro agendamento que se faça necessário;

3. Assessorar o Setor na ausência da Chefia, atendendo as necessidades conforme lhe for ordenado;

4. Manter os documentos que lhes foram delegados em ordem e sigilo;

5. Manter seus superiores hierárquicos do andamento das atividades do Setor, com presteza e confiança;

6. Demais atividade de assessoramento para qual fora contratado.

ASSESSOR II

Aos Assessores II cumpre informar que os mesmos atenderão aos Departamentos e Chefia de Setor nível II, atendendo de forma sigilosa e de extrema confiança, tudo e qualquer solicitação que lhe fora determinado, cabendo-lhes:

1. Assessorar na elaboração e preparação de documentos, responsabilizando-se pelo seu registro e envio;

2. Assessorar no controle, registro e na conservação de documentos, organizando o arquivo e assessorando, sempre que necessário, as consultas para o bom andamento das atividades com sigilo e destreza;

3. Assessorar a chefia imediata na tomada de providências relativas ao controle do estoque de materiais e equipamentos, objetivando sua reposição para atender as atividades de sua área de atuação;

4. Assessorar a chefia imediata na programação do atendimento do público interno e externo, que procura o seu órgão de atuação;

5. Manter seu superior imediato informado sobre qualquer irregularidade ocorrida no Departamento, que venha conturbar as atividades do mesmo;

6. Demais atividades de Assessoramento em conformidade as atividades do Departamento param qual fora designado.

ASSESSOR III

Aos Assessores III, cumpre informar que os mesmo atenderão as Secretarias e ou Departamentos, dos quais exijam algum conhecimento técnico ou específico, para auxilio das responsabilidades e limites de confiança exigido pelo cargo. Além do disposto, compete-lhes ainda:

1. Assessorar no acompanhamento dos trâmites dos processos específicos de sua área de atuação, mantendo a chefia imediata informada e, quando autorizado, adotar providências de interesse do Executivo Municipal para solução dos problemas;

2. Assessorar no controle, registro e na conservação de documentos, organizando o arquivo e assessorando, sempre que necessário, as consultas para o bom andamento das atividades;

3. Interpretar leis, decretos, normas, portarias, circulares, regulamentos e instruções de interesse do Executivo Municipal para divulgação, aplicação e assessoramento;

4. Assessorar a chefia imediata na programação do atendimento do público interno e externo, que procura o seu órgão de atuação;

5. Manter seu superior imediato informado sobre qualquer irregularidade ocorrida na Secretaria e ou Departamento, que venha conturbar as atividades do mesmo;

6. Agendar reuniões, inaugurações e ou comemorações, que venham fazer parte das atividades públicas;

7. Assessorar o superior imediato em sua ausência com cautela e sigilo, resolvendo de maneira possível problemas que não venham ultrapassar os limites do que lhe foi delegado;

8. Demais atividades de Assessoramento em conformidade as atividades da Secretaria e ou Departamento param qual fora designado.

CHEFE DE SETOR I

Aos chefes de Setor I, cumpri informar que os mesmos deverão atuar junto às equipes de trabalho de nível operacionais e ou administrativos, para qual não se exija nível de graduação específica e sim prática ou conhecimento dos trabalhos a serem executados, cabendo aos mesmos as seguintes competências:

1. Chefiar, orientar, planejar e controlar as atividades da equipe que dirige, acompanhando os trabalhos dos mesmos para assegurar o cumprimento dos objetivos e metas estabelecidas, sempre em consonância e sob as ordens do superior hierárquico;

2. Dirigir e controlar os trabalhos que lhe são afetos, respondendo pelos encargos a eles atribuídos;

3. Planejar e mandar executar trabalhos;

4. Obedecer a ordens superiores; cobrar execução de trabalhos; distribuir tarefas;

5. Zelar pelo cumprimento de horários pelos servidores sob sua responsabilidade;

6. Comunicar a seu superior imediato todo e qualquer problema de pessoal ou de trabalho que não possa resolver;

7. Tomar iniciativas na ausência do superior hierárquico;

8. Zelar pelas ferramentas, carros, máquinas, equipamentos e implementos sob sua responsabilidade;

9. Estar a disposição sempre que necessário para atuar nos casos de emergências ocorridas a bem do serviço público;

10. Solicitar a aquisição de materiais, peças e outras tarefas correlatas.

CHEFE DE SETOR II

Aos chefes de Setor II, cumpri informar que os mesmos deverão atuar junto às setores, para qual se exija conhecimentos dos trabalhos a serem executados, além de habilidades e nível de graduação para atendimento aos munícipes, espírito de liderança e cooperação com os demais superiores hierárquicos, tendo em vista tratar-se de setores de maiores complexidade de trabalho na área administrativa, cabendo-lhe ainda as demais competências:

1. Chefiar as atividades de pessoal administrativo, particularmente quanto à frequência e assiduidade, a bem do desenvolvimento do Setor;

2. Apresentar mensalmente ou quando solicitado, relatórios quanto às atividades desempenhadas;

3. Chefiar e controlar os trabalhos que lhe são afetos, respondendo pelos encargos a eles atribuídos;

4. Planejar e coordenar a execução de planos de atividades do Setor para melhor desenvolvimento do trabalho;

5. Zelar pelo material existente no Setor, mantendo-os em condições de uso e evitar desperdícios e danos aos mesmos;

6. Orientar e estimular atividades que promovam bem-estar social e espiritual dos integrantes do Setor;

7. Demais atividades de Chefia de acordo com as atividades do Setor

DIRETOR DE DEPARTAMENTO – I

Aos Diretores de Departamento nível I, cumpri informar que os mesmos deverão atuar junto aos Departamentos, para qual se exija conhecimentos e habilitação de nível médio, tendo em vista tratar-se de Departamentos da qual suas atividades não exijam conhecimento técnicos ou específicos, cabendo-lhe ainda as demais competências:

1. Coordenar e distribuir as tarefas entre os chefes de setores, controlando os prazos para sua fiel execução;

2. Suprir seus superiores hierárquicos de relatórios gerenciais de atividades de sob sua responsabilidade;

3. Prestar aos seus superiores hierárquicos informações e esclarecimentos sobre assuntos de sua competência;

4. Proferir despachos decisórios em assuntos de sua competência e interlocutórios naqueles cuja decisão esteja fora de sua alçada;

5. Prestar assessoria ao superior imediato na elaboração e organização dos documentos pertinentes ao Departamento, responsabilizando-se pelo seu arquivamento e registro;

6. Tomar as providências que envolvam direta ou indiretamente a sua área de atuação;

7. Desempenhar outras atividades correlatas as suas atribuições e aquelas solicitadas pela Chefia imediata.

DIRETOR DE DEPARTAMENTO – II

Aos Diretores de Departamento nível II, cumpri informar que os mesmos deverão atuar junto aos Departamentos, para qual se exija conhecimento e/ou habilitação de níveis específicos e ou técnicos, tendo em vista tratar-se de Departamentos do qual suas atividades são de elevado grau de compromisso com a Administração Municipal, cabendo-lhe ainda as demais competências:

1. Planejar e organizar os serviços de seu Departamento em conformidade com as diretrizes traçadas pelo Secretário;

2. Executar projetos de racionalização, reorganização, melhorias de condições de trabalho e eficiência produtiva;

3. Coordenar as equipes em atividades de maior complexidade, implantando os projetos determinados pelo superior imediato na área de trabalho de sua formação específica;

4. Providenciar demonstrativos e relatórios de atividades de sua área de atuação;

5. Proferir despachos decisórios em assuntos de sua competência;

6. Conhecer e manter leis, decretos, normas, portarias, circulares, regulamentos e instruções de interesse do Executivo Municipal e de outros setores, mantendo sua chefia imediata informada quanto ao teor nelas contido e quando autorizado, tomar as providências necessárias;

DIRETOR DE ESCOLA

Ao diretor de Escola, cumpri-se a responsabilidade máxima quanto à consecução eficaz da política educacional do sistema e desenvolvimento pleno dos objetivos educacionais, organizando, dinamizando e coordenando todos os esforços nesse sentido, e controlando todos os recursos para tal, além de:

1. Estabelecer juntamente com a equipe escolar o Projeto Pedagógico, observando as diretrizes da política educacional da Secretaria M. de Educação e as deliberações do Conselho de Escola, encaminhando-o ao Órgão Central e assegurando a implementação do mesmo.

2. Promover a integração escola-familia-comunidade, articulando ações que contribuam com a melhoria da escola.

3. Responder pelo cumprimento e divulgação das portarias estabelecidas pela Secretaria Municipal de Educação, bem como normalizações educacionais específicas.

4. Acompanhar a movimentação da demanda escolar da região, propondo acréscimo ou redução do número de classes, quando necessário.

5. Assinar documentos relativos a vida escolar dos alunos e certificados de conclusão de cursos, responsabilizando-se pelo teor dos mesmos.

6. Instituir ou dar procedimento á A.P.M.- Associação de Pais e Mestres.

7. Participar dos estudos e deliberações relacionados a qualidade do processo educacional, inclusive dos trabalhos realizados no horário de trabalho pedagógico.

8. Delegar competência e atribuições a todos os servidores da escola acompanhando o desempenho das mesmas.

9. Responder ao trâmite de processos educacionais, encaminhando expedientes devidamente informados e dentro do prazo legal.

10. Elaborar, implementar, acompanhar e avaliar planos, programas e projetos voltados para o desenvolvimento do sistema de ensino e da escola, em relação a aspectos pedagógicos, administrativos, financeiro de pessoal e de recursos materiais.

11. Executar atribuições a fim de acordo com o estabelecido pela Secretaria Municipal de Ensino.

12. Participar do censo, da chamada e da efetivação das matriculas escolares na sua unidade escolar.

13. Coordenar a elaboração do calendário escolar e plano de reposição.

14. Discutir analise e elaborar as normas disciplinares, relativas aos direitos e de todos os elementos da comunidade escolar.

15. Adotar medidas nos casos de doença contagiosas, irregularidades graves e soluções emergenciais.

16. Definir prioridades para aplicação dos recursos destinados à escola e dos adquiridos pelas instituições auxiliares.

17. Analisar, aprovar e ou organizar as iniciativas dos vários segmentos, na realização de atividades extracurriculares que envolvam a comunidade escolar, tanto no espaço da escola quanto fora.

18. Avaliar o desempenho dos professores e equipe escolar.

19. Garantir a circulação de informações de forma célere e corretas pertinentes ao grupo da escola.

20. Executar demais atribuições a fim de acordo com o estabelecido pela Secretaria Municipal de Educação.

INSPETOR DA GUARDA MUNICIPAL

Ao Inspetor da Guarda Municipal, cumpri coordenar as atividades de vigilância do efetivo da Guarda Municipal, além de:

1. Controlar a frequência e pontualidade dos Guardas Municipais;

2. Realizar rondas periódicas para fiscalização dos serviços;

3. Supervisionar e distribuir tarefas e serviços para Guardas;

4. Orientar os Guardas Municipais nas ocorrências relativas aos serviços;

5. Auxiliar na elaboração de escalas de serviços a serem prestados pelo efetivo operacional da Guarda Municipal quando solicitado;

6. Solucionar dúvidas, conflitos e ocorrência envolvendo o efetivo operacional da Guarda Municipal;

7. Apresentar ocorrências à autoridade policial de plantão;

8. Orientar os serviços de reabastecimento, lubrificação, lavagem e limpeza, bem como providenciar os reparos e demais itens relativos à manutenção dos veículos sob sua responsabilidade;

9. Intermediar e viabilizar as ações de apoio entre os Guardas Municipais, demais servidores da Prefeitura Municipal, órgãos públicos ou privados e cidadãos;

10. Prestar assistência aos seus superiores hierárquicos;

11. Demais atividades inerentes ao cargo.

SUPERVISOR DE ENSINO

Ao Supervisor de Ensino compete exercer, por meio de visita aos estabelecimentos de ensino, a supervisão e a fiscalização das unidades escolares, além de:

1. Viabilizar a política educacional da Secretaria Municipal de Educação, visando um melhor fluxo de informações ascendentes e descendentes.

2. Favorecer o intercâmbio e o aprimoramento das relações intra e extraescolares, possibilitando que as Unidades de Ensino atinjam sua autonomia, tendo a legislação vigente como base e o aluno como essência de todo o processo.

3. Propor melhoria das relações interpessoais nas escolas, promovendo a colaboração, a solidariedade, o respeito mútuo e o respeito ás diferenças dentro dos princípios éticos universais.

4. Fortalecer a participação da comunidade, acompanhando e assistindo programas de integração.

5. Detectar as necessidades dos estabelecimentos de ensino no decorrer do ano letivo, oferecendo subsídios administrativos e pedagógicos.

6. Analisar, acompanhar e aprovar o programa político pedagógico, os Projetos Especiais, o Calendário Escolar, o horário dos professores e demais profissionais que prestam serviços nas Unidades de Ensino, redimensionando o processo quando necessário.

7. Acompanhar e supervisionar o funcionamento das escolas, zelando pelo cumprimento da legislação, normas educacionais e pelo padrão de qualidade de ensino.

8. Sugerir medidas para melhoria da qualidade escolar e orientar encaminhamentos a serem adotados.

9. Oferecer alternativas para superação dos problemas enfrentados pelas Unidades de Ensino, através de decisões coletivas.

10. Integrar e acompanhar o trabalho desenvolvido pelos profissionais ligados à Administração e Coordenação, promovendo eventos que contemplem a formação permanente dos educadores da Secretaria Municipal de Educação.

11. Realizar ações referentes aos processos de autorização e funcionamento das Escolas Particulares de Educação Infantil.

12. Executar demais atribuições correlatas estabelecidas pela Secretaria Municipal de Educação.

13. Avaliar o desempenho dos diretores de escolas.

14. Atuar na atribuição de aulas.

15. Acompanhar as prestações dos recursos recebidos e/ ou adquiridos pela escola.

16. Acompanhar os processos pertencentes à vida funcional da equipe escolar.

CHEFE DE PROGRAMA DE SAÚDE

1. Conduzir a elaboração e implementação dos planos estratégicos e operacionais, em todas as áreas da saúde, visando a assegurar o seu desenvolvimento, crescimento e continuidade.

2. Definir as políticas de saúde e objetivos específicos de cada área da saúde, coordenando a execução dos respectivos planos de ação, facilitando e integrando o trabalho das equipes, visando a otimizar os esforços para a consecução dos objetivos das políticas publicas de saúde.

3. Identificar oportunidades, avaliar a viabilidade e fazer recomendações sobre novos investimentos ou desenvolvimento de novos projetos, visando a garantir um retorno adequado aos usuários.

4. Monitorar os programas de saúde, através da avaliação dos indicadores.

3. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS ASSESSOR I, ASSESSOR II, ASSESSOR III, CHEFE DE SETOR I, CHEFE DE SETOR II, DIRETOR DE DEPARTAMENTO I, DIRETOR DE DEPARTAMENTO II, DIRETOR DE ESCOLA, INSPETOR DE GUARDA, SUPERVISOR DE ENSINO E CHEFE DE PROGRAMAS DE SAÚDE

As atribuições previstas para os cargos de provimento em comissão de Assessor I, Assessor II, Assessor III, Chefe de Setor I, Chefe de Setor II, Diretor de Departamento I, Diretor de Departamento II, Diretor de Escola, Inspetor de Guarda, Supervisor de Ensino e Chefe de Programas de Saúde têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.

De outro lado, a exigência apenas de ensino médio para os cargos de Assessor I, Assessor II, Assessor III, Chefe de Setor I, Chefe de Setor II, Diretor de Departamento I, Diretor de Departamento II e Inspetor de Guarda, conjugada com as demais características dos cargos impugnados, reforçam a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando superior e necessidade do elemento fiduciário para seu desempenho, o que justificaria o provimento em comissão.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente. (TJSP, ADIn 0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2.012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn 0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2.012)

As atribuições previstas para os referidos cargos, relacionadas a suporte técnico, assessoramento, gerenciamento, orientação, fiscalização, interlocução, controle, guarda de documentos, agendamento de reuniões, acompanhamentos e informações são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Além destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições e, por vezes semelhantes, evidenciam a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

No tocante aos cargos de Diretor de Escola e Supervisor de Ensino, suas atribuições revelam que estes profissionais desempenham atividades nitidamente técnico-profissionais relacionadas à área da educação, sem muita margem de autonomia haja vista estarem vinculados e sujeitos às normas do sistema nacional da educação. Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos Diretor de Escola e Supervisor de Ensino a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, cargos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e das atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

4. DOS PEDIDOS

a. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Buritama apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão impugnados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, das expressões “Assessor I”, “Assessor II”, “Assessor III”, “Chefe de Setor I”, “Chefe de Setor II”, “Diretor de Departamento I”, “Diretor de Departamento II”, “Diretor de Escola”, “Inspetor de Guarda”, “Supervisor de Ensino” e “Chefe de Programas de Saúde” previstas nos Anexos I e III da Lei nº 3.193, de 02 de maio de 2013, do Município de Carapicuíba.

b. DO PEDIDO PRINCIPAL

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões “Assessor I”, “Assessor II”, “Assessor III”, “Chefe de Setor I”, “Chefe de Setor II”, “Diretor de Departamento I”, “Diretor de Departamento II”, “Diretor de Escola”, “Inspetor de Guarda”, “Supervisor de Ensino” e “Chefe de Programas de Saúde” previstas nos Anexos I e III da Lei nº 3.193, de 02 de maio de 2013, do Município de Carapicuíba.

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Carapicuíba, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

aguarda-se deferimento.

São Paulo, 01de julho de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca

Protocolado nº 171.617/13

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.

2. Desmembre-se os autos para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão em virtude da inexistência de lei específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do município a serem preenchidos por servidores de carreira, conforme art. 115, inciso V, da Constituição Estadual, que, pelo princípio da simetria previsto em seu art.144, deve ser observado pelos Municípios na sua produção normativa e organização administrativa.

3. Cumpra-se.

São Paulo, 01 de julho de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca