Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 166.427/13
Constitucional.
Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Cargos de provimento em
comissão previstos nas Leis Complementares do Município de Américo Brasiliense.
Criação abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão. Adoção
incompossível do regime celetista. Gratificação. Ofensa aos princípios da
Administração Pública. Advocacia Pública 1. É
inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata
atribuições de assessoramento, chefia e direção senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor
público investido em cargo de provimento efetivo. 2. As atribuições não revestem a
excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção
como funções inerentes ao respectivo cargo de provimento em comissão.
3. Descrição genérica, imprecisa e indeterminada de atribuições.
4. Sujeição de emprego público comissionado ao regime
celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. 5.
Gratificação para cargos de provimento em comissão com violação dos princípios
da moralidade e da razoabilidade. 6. As atividades de advocacia
pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e
suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo
sistema de mérito. 7. Constituição Estadual: artigos 98, 99, 111 e 115,
II, V e XII, 144 e 297.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do artigo 3° da
Lei Complementar n. 118, de 20 de dezembro de 2011, e das expressões “Diretor
de Assuntos Jurídicos”, “Diretor Administrativo”, “Supervisor de Ensino”, “Chefe
de Setor de Água”, “Chefe de Setor de Almoxarifado”, “Chefe de Setor de
Assistência Básica”, “Chefe de Setor de Assistência Farmacêutica”, “Chefe de
Setor de Assistência Social”, “Chefe de Setor de Compras”, “Chefe de Setor de
Comunicação”, “Chefe de Setor de Contabilidade”, “Chefe de Setor de Convênios”,
“Chefe de Setor de Cultura”, “Chefe de Setor de Educação Básica”, “Chefe de
Setor de Esgoto”, “Chefe de Setor de Esporte”, “Chefe de Setor de Habitação”,
“Chefe de Setor de Informática”, “Chefe de Setor de Lazer”, “Chefe de Setor de
Limpeza Pública”, “Chefe de Setor de Material”, “Chefe de Setor de Meio
Ambiente”, “Chefe de Setor de Merenda Escolar”, “Chefe de Setor de Projetos”,
“Chefe Setor de Recursos Humanos”, “Chefe de Setor de Saúde”, “Chefe de Setor
de Serviços Urbanos”, “Chefe de Setor de Serviços Gerais”, “Chefe de Setor de
Tesouraria”, “Chefe de Setor de Trânsito”, “Chefe de Setor de Transporte”,
“Chefe de Setor de Tributação”, “Chefe de Setor de Turismo”, “Chefe do Setor de
Zoonoses”, “Chefe de Setor do CEAT”, “Chefe de Setor Odontológico”, “Chefe do
Centralizado Escolar”, “Coordenador Serviços de Vigilância Sanitária”,
“Orientador de Medidas Sócio-Educativas”, “Coordenador de Esportes”, “Coordenador
de Banda Municipal”, “Coordenador do CEAT”, “Assessor de Assuntos
Administrativos”, “Assessor de Comunicação”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor
de Segurança”, “Assessor do Setor da Cultura”, “Assessor do Setor Esportes”,
“Assessor do Setor de Saúde”, “Assessor do Setor Odontológico”, “Assessor
Jurídico”, “Assessor Técnico Pedagógico”, “Chefe de Setor de Cozinha Piloto” e
“Chefe de Setor de Panificação” constantes nos Anexos II e VIII da Lei Complementar
n. 118, de 20 de dezembro de 2011, (e, por arrastamento, do Anexo II da Lei
Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011), e nos Anexos IV e V da Lei Complementar
n. 7, de 16 de junho de 2011, e dos artigos 23 e 28 da Lei Complementar n. 7,
de 16 de junho de 2011, do Município de Américo Brasiliense, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos
Normativos Impugnados
1.
A
Lei Complementar Municipal n. 118, de 20 de dezembro de 2011, altera a Lei
Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011 e cria cargo de provimento em
comissão, vejamos:
“Art. 3° É criado 01 (um)
cargo de Chefe de Setor de CEAT, com vencimento constante do Anexo II e
requisitos e atribuições constantes do Anexo VIII da Lei Complementar n° 007,
de 16 de junho de 2011.”
2. Além disso, o Anexos II do mesmo
diploma normativo traz cargos de provimento em comissão:
3. Por
sua vez, o Anexo VIII discrimina as atribuições dos referidos cargos de
provimento em comissão:
4.
Ademais,
a Lei Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011, que dispõe sobre a organização
administrativa da Prefeitura Municipal de Américo Brasiliense, determina a
aplicabilidade das disposições da Consolidação das Leis do Trabalho aos cargos
de provimento em comissão:
“Art. 23 Aos ocupantes de empregos permanentes, cargos em comissão e
funções de confiança, aplicam-se as disposições da Consolidação das Leis do
Trabalho que sejam compatíveis com o seu regime constitucional, além das
previstas na legislação municipal.”
5.
Além
disso, no artigo 28 do mesmo diploma normativo há previsão de gratificação para
alguns cargos, inclusive para o de Secretário Municipal, vejamos:
“Art. 28. Fica instituído aos Diretores de Departamentos, Chefes,
Assessor de Segurança de Gabinete, Assessor de Imprensa e Secretário Municipal,
uma gratificação de 35 %) trinta e cinco por cento) incidente sobre o valor de
referência de seus vencimentos.”
6.
Por fim, os Anexos II, IV e V elencam
inúmeros cargos de provimento em comissão:
II – O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
7.
A lei impugnada contraria frontalmente
a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção
normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição
Federal.
8.
Os preceitos da Constituição Federal e
da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art.
144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
9. O art.
144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal,
além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição
Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que,
para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as
disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo
Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de
lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes,
31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello,
18-10-2010, DJe 26-10-2010).
10.
Daí decorre a possibilidade
de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual por sua
remissão à Constituição Federal e seu art. 39, § 4º, que assim dispõem:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 4º O membro de
Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais
serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e
XI. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
11. As normas contestadas são incompatíveis com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 98 -
A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial
à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada
diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo
orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse
público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral
do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá
sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 99 - São funções institucionais da
Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e
extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial,
exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
XII – em conformidade com o artigo 37, XI,
da Constituição Federal, a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções
e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, os
proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente
ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não
poderão exceder o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o
subsídio dos Deputados Estaduais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio
dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte
e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite
aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
(...)
Artigo 297 – São também aplicáveis no
Estado, no que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não
integram o corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no
texto da Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda
que não contempladas expressamente pela Constituição do Estado.
(...)”.
CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE
CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
12. Conquanto a lei impugnada tenha descrito as atribuições dos
cargos de provimento em comissão, o fez com elevado grau de generalidade, imprecisão
e indeterminação e, ao mesmo tempo, expressou atribuições que, em realidade,
são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem a
excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção
como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em comissão.
13. Como bem pontificado em
venerando acórdão desse egrégio Tribunal:
“A criação de tais cargos é exceção a
esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de
execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta
fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o
servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e
profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento
de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser
assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em
concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra
prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel.
Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
14. Os cargos criados consistem
em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso,
deve ser preenchido por servidor público investido em cargo de provimento
efetivo, recrutado após prévia aprovação em concurso público de provas ou de
provas e títulos.
15. Não há,
evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o
controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado
por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por
isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual, os dispositivos legais acima destacados.
16. Nesse
sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em
comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica,
operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e
direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento
efetivo mediante aprovação em concurso público.
17. A criação de cargos de
provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou
desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição
Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às
atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe
relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou
profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação
em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da
moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
18. Não é lícito à lei
declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público,
somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza
política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos,
definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
19. Portanto,
têm a ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e
direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco
importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei.
Necessária é a análise de sua natureza excepcional, a qual não se satisfaz com
a mera declaração do legislador. O essencial é análise do plexo de atribuições
das funções públicas.
20. É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez
– cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou
funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras.
21. A
jurisprudência proclama a
inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que
possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas
demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia
ou direção (STF, ADI
3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p.
16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u.,
DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE
693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012;
STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u.,
DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot
Akel, v.u., 30-01-2008).
22. No
caso em tela, à exceção dos cargos de
Chefe de Gabinete e Assessor de Gabinete, todos os demais ostentam evidente
natureza técnica e administrativa, que não exigem do agente nenhum vínculo
especial de confiança para justificar a dispensa de concurso público.
23. Ainda,
as atribuições dos cargos de Chefe de
Setor e de Diretores revelam desempenho de funções
de natureza técnica e não evidenciam o elemento fiduciário necessário para
autorizar a contratação sem concurso público.
24. Ressalte-se
que é exigida experiência para o cargo de
Diretor Administrativo e para o de
Supervisor de Ensino, sendo de 3
anos para o primeiro e de 5 anos para o último. Por isto, não há dúvidas quanto
à natureza técnica e profissional destes cargos.
25. Registre-se,
por fim, que os cargos de Assessor do
Setor de Cultura, de Assessor do Setor de Esportes, Assessor do Setor de Saúde
e Assessor do Setor Odontológico previstos no Anexo V da Lei Complementar n. 7,
de 16 de junho de 2011, também foram previstos nos quadros das funções
de confiança dos Anexos II –A e IV-A do mesmo diploma normativo, o que
evidencia a ausência do elemento
fiduciário necessário para que os cargos sejam de provimento em comissão.
INADMISSIBILIDADE
DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU EMPREGOS COMISSIONADOS
26. O provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na
Administração Pública porque configura limite à liberdade de provimento e
exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e V,
Constituição Estadual).
27.
A
inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa
estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente,
uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o
regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela
imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa
rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
28. O desprovimento
do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de
oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao
regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador
público.
29. A jurisprudência
respalda a declaração de inconstitucionalidade:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
30. Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), no tocante ao artigo 23 Lei Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011, do Município de Américo Brasiliense.
DOS CARGOS DE DIRETOR DE ASSUNTOS JURÍDICOS E DE
ASSESSOR JURÍDICO
31. Conforme
demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o
cargo de Diretor de Assuntos Jurídicos e de Assessor Jurídico. Todavia,
as atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de
corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a
profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.
32. É
o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao
modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia
pública estadual.
33. Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
DA GRATIFICAÇÃO
PARA OS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
34. Prevê
o artigo 28 da Lei Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011, uma gratificação
de 35% incidente sobre o valor de referência do
vencimento de cargos, dentre
eles, os de Diretores de Departamentos, de Chefes e de Secretário Municipal,
que são de provimento em comissão.
35. Primeiramente,
segundo ensinamento doutrinário, “a
gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum
prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
36. Ressalte-se,
ainda, que os cargos de provimento em comissão são considerados especiais por
natureza, sendo exceções à regra do concurso público. Mostra-se, assim, injustificada a concessão
de referida gratificação.
37. Ademais,
a mencionada lei prevê expressamente, em seu artigo 24, a impossibilidade de os
servidores públicos do quadro permanente receberem qualquer vantagem quando
estiverem ocupando cargo comissionado, devendo, no entanto, optarem entre a
remuneração do cargo de origem e o vencimento do cargo em comissão ou função de
confiança.
38. Logo,
cotejados esses dois dispositivos, percebe-se, inequivocamente, que razoabilidade,
moralidade e isonomia não há na concessão de gratificação para o ocupante de
cargo de provimento em comissão que não integre o quadro permanente da
Administração Pública.
39. Especificamente
em relação ao cargo de Secretário Municipal, por determinação constitucional
(art. 39, § 4º), será remunerado por subsídio fixado em parcela única vedado
expressamente o acréscimo de qualquer gratificação.
40. Posto
isso, o ato normativo impugnado que instituiu a gratificação para os cargos de
provimento em comissão contraria o princípio da razoabilidade, da moralidade e da isonomia, que devem
nortear a Administração Pública e a atividade legislativa, previstos no art.
111 da Constituição do Estado, bem como contraria os artigos 1º, 144 e 297, que
absorvem o conceito de subsídio como parcela única (cunhado nos arts. 37, XI, e
39, § 4º, da Constituição Federal) e o conceito de subsídio devotado no inciso
XII do art. 115 da Constituição Paulista.
DA
INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO
41. Não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente
ação direta de inconstitucionalidade, será automaticamente restaurado o dispositivo
de lei anterior que padece do mesmo vício de constitucionalidade no que
concerne à criação de cargo em comissão.
42. Torna-se, portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater.
43. A
respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:
"(...) se em determinado
processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada
inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente
daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em
vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará
eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento'
ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional
Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
44. Segundo
precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de
inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU
08-09-2006, p. 16; ADI 3.645-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16;
ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel.
Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU
09-06-2005, p. 4).
45. A
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a)
o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal
torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda
que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam
direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
46. Restabelecidos
os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já
havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:
"A reentrada em
vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório
produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao
problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode
padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado.
Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a
decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por
ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de
inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia
repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação
direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato
normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello,
01-08-2002).
47. Posto
isto, requer-se a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do Anexo
II da Lei Complementar
n. 7, de 16 de junho de 2011, do Município de Américo Brasiliense.
III – Pedido liminar
48. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos municipais apontados
como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e correlata percepção
de remuneração à custa do erário.
49. À luz desta contextura, requer-se a
concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo
julgamento desta ação, do
artigo 3° da Lei Complementar n. 118, de 20 de dezembro de 2011, e das
expressões “Diretor de Assuntos Jurídicos”, “Diretor Administrativo”,
“Supervisor de Ensino”, “Chefe de Setor de Água”, “Chefe de Setor de
Almoxarifado”, “Chefe de Setor de Assistência Básica”, “Chefe de Setor de
Assistência Farmacêutica”, “Chefe de Setor de Assistência Social”, “Chefe de
Setor de Compras”, “Chefe de Setor de Comunicação”, “Chefe de Setor de
Contabilidade”, “Chefe de Setor de Convênios”, “Chefe de Setor de Cultura”,
“Chefe de Setor de Educação Básica”, “Chefe de Setor de Esgoto”, “Chefe de
Setor de Esporte”, “Chefe de Setor de Habitação”, “Chefe de Setor de
Informática”, “Chefe de Setor de Lazer”, “Chefe de Setor de Limpeza Pública”,
“Chefe de Setor de Material”, “Chefe de Setor de Meio Ambiente”, “Chefe de
Setor de Merenda Escolar”, “Chefe de Setor de Projetos”, “Chefe Setor de
Recursos Humanos”, “Chefe de Setor de Saúde”, “Chefe de Setor de Serviços
Urbanos”, “Chefe de Setor de Serviços Gerais”, “Chefe de Setor de Tesouraria”,
“Chefe de Setor de Trânsito”, “Chefe de Setor de Transporte”, “Chefe de Setor
de Tributação”, “Chefe de Setor de Turismo”, “Chefe do Setor de Zoonoses”,
“Chefe de Setor do CEAT”, “Chefe de Setor Odontológico”, “Chefe do Centralizado
Escolar”, “Coordenador Serviços de Vigilância Sanitária”, “Orientador de
Medidas Sócio-Educativas”, “Coordenador de Esportes”, “Coordenador de Banda
Municipal”, “Coordenador do CEAT”, “Assessor de Assuntos Administrativos”,
“Assessor de Comunicação”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor de Segurança”,
“Assessor do Setor da Cultura”, “Assessor do Setor Esportes”, “Assessor do
Setor de Saúde”, “Assessor do Setor Odontológico”, “Assessor Jurídico”,
“Assessor Técnico Pedagógico”, “Chefe de Setor de Cozinha Piloto” e “Chefe de
Setor de Panificação” constantes nos Anexos II e VIII da Lei Complementar n.
118, de 20 de dezembro de 2011, (e, por arrastamento, do Anexo II da Lei
Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011), e nos Anexos IV e V da Lei
Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011, e dos artigos 23 e 28 da Lei
Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011, do Município de Américo Brasiliense.
IV – Pedido
50. Face ao exposto, requerendo o
recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 3° da Lei Complementar n. 118, de 20 de
dezembro de 2011, e das expressões “Diretor de Assuntos Jurídicos”, “Diretor
Administrativo”, “Supervisor de Ensino”, “Chefe de Setor de Água”, “Chefe de
Setor de Almoxarifado”, “Chefe de Setor de Assistência Básica”, “Chefe de Setor
de Assistência Farmacêutica”, “Chefe de Setor de Assistência Social”, “Chefe de
Setor de Compras”, “Chefe de Setor de Comunicação”, “Chefe de Setor de
Contabilidade”, “Chefe de Setor de Convênios”, “Chefe de Setor de Cultura”,
“Chefe de Setor de Educação Básica”, “Chefe de Setor de Esgoto”, “Chefe de
Setor de Esporte”, “Chefe de Setor de Habitação”, “Chefe de Setor de
Informática”, “Chefe de Setor de Lazer”, “Chefe de Setor de Limpeza Pública”,
“Chefe de Setor de Material”, “Chefe de Setor de Meio Ambiente”, “Chefe de
Setor de Merenda Escolar”, “Chefe de Setor de Projetos”, “Chefe Setor de
Recursos Humanos”, “Chefe de Setor de Saúde”, “Chefe de Setor de Serviços
Urbanos”, “Chefe de Setor de Serviços Gerais”, “Chefe de Setor de Tesouraria”,
“Chefe de Setor de Trânsito”, “Chefe de Setor de Transporte”, “Chefe de Setor
de Tributação”, “Chefe de Setor de Turismo”, “Chefe do Setor de Zoonoses”,
“Chefe de Setor do CEAT”, “Chefe de Setor Odontológico”, “Chefe do Centralizado
Escolar”, “Coordenador Serviços de Vigilância Sanitária”, “Orientador de
Medidas Sócio-Educativas”, “Coordenador de Esportes”, “Coordenador de Banda
Municipal”, “Coordenador do CEAT”, “Assessor de Assuntos Administrativos”, “Assessor
de Comunicação”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor de Segurança”, “Assessor do
Setor da Cultura”, “Assessor do Setor Esportes”, “Assessor do Setor de Saúde”,
“Assessor do Setor Odontológico”, “Assessor Jurídico”, “Assessor Técnico
Pedagógico”, “Chefe de Setor de Cozinha Piloto” e “Chefe de Setor de
Panificação” constantes nos Anexos II e VIII da Lei Complementar n. 118, de 20
de dezembro de 2011, (e, por arrastamento, do Anexo II da Lei Complementar n.
7, de 16 de junho de 2011), e nos Anexos IV e V da Lei Complementar n. 7, de 16
de junho de 2011, e dos artigos 23 e 28 da Lei Complementar n. 7, de 16 de
junho de 2011, do Município de Américo Brasiliense.
51. Requer-se ainda sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Américo Brasiliense,
bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar
sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 21
de julho de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/acssp
Protocolado n. 166.427/13
Interessado: Promotoria de Justiça de Américo Brasiliense
Objeto: cargos de provimento em comissão previstos nas leis do Município de Américo Brasiliense.
1.
Distribua-se
a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do artigo 3° da Lei
Complementar n. 118, de 20 de dezembro de 2011, e das expressões “Diretor de
Assuntos Jurídicos”, “Diretor Administrativo”, “Supervisor de Ensino”, “Chefe
de Setor de Água”, “Chefe de Setor de Almoxarifado”, “Chefe de Setor de
Assistência Básica”, “Chefe de Setor de Assistência Farmacêutica”, “Chefe de
Setor de Assistência Social”, “Chefe de Setor de Compras”, “Chefe de Setor de
Comunicação”, “Chefe de Setor de Contabilidade”, “Chefe de Setor de Convênios”,
“Chefe de Setor de Cultura”, “Chefe de Setor de Educação Básica”, “Chefe de
Setor de Esgoto”, “Chefe de Setor de Esporte”, “Chefe de Setor de Habitação”,
“Chefe de Setor de Informática”, “Chefe de Setor de Lazer”, “Chefe de Setor de
Limpeza Pública”, “Chefe de Setor de Material”, “Chefe de Setor de Meio
Ambiente”, “Chefe de Setor de Merenda Escolar”, “Chefe de Setor de Projetos”,
“Chefe Setor de Recursos Humanos”, “Chefe de Setor de Saúde”, “Chefe de Setor
de Serviços Urbanos”, “Chefe de Setor de Serviços Gerais”, “Chefe de Setor de
Tesouraria”, “Chefe de Setor de Trânsito”, “Chefe de Setor de Transporte”,
“Chefe de Setor de Tributação”, “Chefe de Setor de Turismo”, “Chefe do Setor de
Zoonoses”, “Chefe de Setor do CEAT”, “Chefe de Setor Odontológico”, “Chefe do
Centralizado Escolar”, “Coordenador Serviços de Vigilância Sanitária”,
“Orientador de Medidas Sócio-Educativas”, “Coordenador de Esportes”,
“Coordenador de Banda Municipal”, “Coordenador do CEAT”, “Assessor de Assuntos
Administrativos”, “Assessor de Comunicação”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor
de Segurança”, “Assessor do Setor da Cultura”, “Assessor do Setor Esportes”,
“Assessor do Setor de Saúde”, “Assessor do Setor Odontológico”, “Assessor
Jurídico”, “Assessor Técnico Pedagógico”, “Chefe de Setor de Cozinha Piloto” e
“Chefe de Setor de Panificação” constantes nos Anexos II e VIII da Lei
Complementar n. 118, de 20 de dezembro de 2011, (e, por arrastamento, do Anexo
II da Lei Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011), e nos Anexos IV e V da
Lei Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011, e dos artigos 23 e 28 da Lei
Complementar n. 7, de 16 de junho de 2011, do Município de Américo Brasiliense,
junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 21 de julho
de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/acssp