Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 148.080/13

Ementa: Constitucional. Administrativo. Urbanístico. Lei n. 1.632/01, do Município de Itapeva. Per0missão do nepotismo. Ofensa aos princípios de moralidade e impessoalidade. Definição de responsabilidade civil, penal e político-administrativa. Invasão da competência normativa da União. 1. Lei municipal que permite a investidura em cargo de provimento em comissão na Administração Pública de companheiro, parente em linha reta, colateral ou afim, do Prefeito, do Vice-Prefeito, e dos Secretários Municipais e Adjuntos, autorizando o nepotismo, ofende os princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, CE/89). 2. Vício idêntico que atinge a permissão de nomeação ou contratação para cargo de provimento em comissão de parente que seja servidor público investido em cargo de provimento efetivo, concursado ou estável. 3. A definição de responsabilidade civil, criminal e político-administrativa, ofende o princípio federativo na medida em que invade a competência normativa federal sobre direito civil e penal (art. 144, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei n. 1.632, de 21 de março de 2001, do Município de Itapeva, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

1. O Município de Itapeva editou a Lei n. 1.632, de 21 de março de 2001, cujo teor é o seguinte:

“Art. 1º:- A contratação de servidor no quadro de servidores da Municipalidade para ocupar cargo em comissão de livre provimento e exoneração ‘ad nutum’, desde que parente em linha reta, colateral ou afim, até segundo grau, das seguintes autoridades, fica limitada da seguinte forma:

I - Do Prefeito Municipal - 01 (um);

II - Do Vice-Prefeito - suprimido.

III - Dos Secretários Municipais e Adjuntos - suprimido.

Art. 2º:- A limitação de contratação se estende aos que sob o mesmo teto, como se marido e mulher fossem, convivem com as pessoas que ocupam os cargos referidos no art. 1º.

Parágrafo Único:- A limitação de contratação se estende ainda aos parentes daqueles que nas condições do ‘caput’, convivem com as pessoas que ocupam os cargos referidos nesta Lei, até o 2º Grau.

Art. 3º:- Quando da contratação de qualquer pessoa para ocupar cargo em comissão ‘ad nutum’, o responsável pelo setor de pessoal da Prefeitura, exigirá declaração daquele que vai ser admitido, de não incidência nas condições desta Lei, sendo que em caso de falsidade, o declarante estará incurso nas sanções do Art. 299, do Código Penal.

Parágrafo Único:- Verificada a falsidade da declaração, a admissão será nula de pleno direito, caso em que, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas o responsável pelo setor de pessoal da Prefeitura Municipal, se for o caso, comunicará o fato ao seu superior hierárquico, devendo ser encaminhado no mesmo prazo, cópias de toda a documentação ao Ministério Público, para a propositura das medidas cíveis e criminais cabíveis.

Art. 4º:- O servidor municipal da administração direta que deixar de exigir a declaração de que trata o artigo 3º desta Lei, estará sujeito às penas do Estatuto do Servidor Público Municipal ou legislação equivalente.

Parágrafo Único:- O servidor municipal que aceitar declaração negativa, sabendo-a falsa, ou não fizer as comunicações do Parágrafo Único do Art. 3º será considerado co-autor do delito e responsabilizado civilmente pela reparação do numerário municipal independentemente da pena do Estatuto do Servidor Público Municipal que lhe for aplicada.

Art. 5º:- O servidor nomeado anteriormente à vigência desta Lei e que estiver incurso na proibição nela contida, será exonerado no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo Único:- O não cumprimento do disposto neste artigo, importará em infração político-administrativa do Prefeito Municipal, conforme o caso, sujeitando-se à perda do respectivo mandato.

Art. 6º:- A limitação de contratação de parentes das autoridades mencionadas no Art. 1º, 2º e seu parágrafo único, para ocupar cargo em comissão de livre provimento e exoneração demissível “ad nutum” não prevalece quando o contratado for servidor público municipal concursado ou estável.

Art. 7º:- Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário em especial a Lei Municipal nº 1.564 de 15 de agosto de 2.000”.

2. Essa lei substituiu a Lei n. 1.564, de 18 de agosto de 2000, que assim dispunha:

“Art. 1º:- Fica proibida a contratação de servidor para cargo de confiança demissível ‘ad nutum’, desde que parente em linha reta, colateral ou afim, até segundo grau, das seguintes autoridades:-

I - do Prefeito Municipal, Vice-Prefeito, Secretários Municipais e Secretários Adjuntos, no quadro de servidores da Prefeitura Municipal;

II - dos Vereadores, no quadro de Servidores da Câmara Municipal.

Art. 2º:- A proibição de contratação se estende aos que sob o mesmo teto, como se marido e mulher fossem, convivem com as pessoas que ocupam os cargos referidos no art. 1º.

PARÁGRAFO ÚNICO:- A proibição de contratação se estende ainda aos parentes daqueles que nas condições do ‘caput’ convivem com as pessoas que ocupam os cargos referidos nesta Lei, até o segundo grau.

Art. 3º:- Quando da contratação de qualquer pessoa para exercer cargo demissível ‘ad nutum’ ou sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o responsável pelo setor de pessoal da Prefeitura e da Câmara Municipal, exigirá declaração daquele que vai ser admitido ou contratado, de não incidência nas proibições desta Lei, sendo que em caso de falsidade, o declarante estará incurso nas sanções do art. 299, do Código Penal.

PARÁGRAFO ÚNICO:- Verificada a falsidade da declaração, a admissão ou contratação será nula de pleno direito, caso em que, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas o responsável pelo setor de pessoal da Prefeitura e da Câmara Municipal, se for o caso, comunicará o fato ao seu superior hierárquico, devendo ser encaminhado no mesmo prazo, cópias de toda a documentação ao Ministério Público, para propositura das medidas cíveis e criminais que entender cabíveis.

Art. 4º:- O Servidor Municipal da Administração Direta e da Câmara Municipal que deixar de exigir a declaração de que trata o art. 3º desta Lei, estará sujeito às penas do Estatuto do Servidor Público Municipal ou Legislação equivalente.

PARÁGRAFO ÚNICO:- O Servidor Municipal da Prefeitura e da Câmara Municipal que aceitar declaração negativa sabendo-a falsa ou, não fizer as comunicações do Parágrafo Único do art. 3º, será considerado co-autor do delito e responsabilizado civilmente pela reparação do numerário municipal independente da pena do Estatuto do Servidor Público Municipal que lhe for aplicada.

Art. 5º:- O Servidor nomeado anteriormente à vigência desta Lei e que estiver incurso na proibição nela contida, será exonerado no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

PARÁGRAFO ÚNICO:- O não cumprimento no disposto neste artigo importará em infração político-administrativa do Prefeito Municipal e do Presidente da Câmara, conforme o caso, sujeitando-se à perda do respectivo mandato.

Art. 6º:- A proibição de contratação de parentes das autoridades mencionadas no art. 1º, para cargo de confiança demissível ‘ad nutum’ não prevalece quando o contratado for servidor público municipal estável.

PARÁGRAFO ÚNICO:- A proibição de contratação das pessoas enumeradas no art. 2º e seu parágrafo único, para cargo de confiança demissível ‘ad nutum’ não prevalece quando o contratado for servidor público municipal concursado.

Art. 7º:- Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário e surtindo seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2001.

Anexo:

PARENTESCO A QUE SE REFERE A LEI:

I- o cônjuge ou convivente

II- os parentes consanguíneos

A- em linha reta
- Avós - ascendentes - 2º. grau
- Pais - ascendentes - 1º. grau
- Filhos - descendentes - 1º grau
- Netos - descendentes - 2º grau

B- em linha colateral

-Irmãos - 2º grau

III- os parentes por afinidades:

A- em linha reta

- Avós do Cônjuge - ascendentes - 2º. grau
- Sogros, padrasto, madrasta - ascendentes - 1º grau
- Nora, genro, enteados - descendentes - 2º. grau.

B- em linha colateral

- Cunhados - 2º grau”.

3. Conforme se observa e consta das informações prestadas pela Câmara Municipal de Itapeva ao projeto de lei apresentado pelo Prefeito do Município foram aprovadas 03 (três) emendas alterando a redação dos incisos I a III do art. 1º para diminuir a quantidade de nomeação de parentes do alcaide e suprimir a limitação do número de pessoas nomeadas que têm parentesco com o Vice-Prefeito e os Secretários Municipais (fls. 31/32).

4. E enquanto a Lei n. 1.564/00 terminantemente proibia o nepotismo – embora até o segundo grau – a Lei n. 1.632/01 o permite.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

5. A lei municipal impugnada contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

6. Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

7. A Lei n. 1.632/01 é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

A – Permissão do nepotismo

8. O Supremo Tribunal Federal estimou que “a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática” por consistir em “proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal” (STF, RE 579.951-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20-08-2008, v.u., DJe 24-10-2008), em razão do julgamento de leading case:

“(...) os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. (...)” (RTJ 199/427).

9. O nepotismo é fenômeno recorrente na história tendo origem na outorga, pelos pontífices da Igreja Católica, de “cargos, dádivas e favores aos seus parentes mais próximos, terminando por lapidar os elementos intrínsecos ao nepotismo, que, nos dias atuais, passou a ser associado à conduta dos agentes públicos que abusivamente fazem tais concessões aos seus familiares” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. Improbidade administrativa, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, 3ª ed., pp. 420-421).

10. A larga prática do nepotismo persistiu no Brasil devido à herança portuguesa do período colonial e ao modelo de município e de poder local exercido familiarmente. Gilberto Freyre relatava que:

“(...) vivo e absorvente órgão da formação social brasileira, a família colonial reuniu sobre a base econômica da riqueza agrícola e do trabalho escravo uma variedade de funções sociais e econômicas. Inclusive, como já insinuamos, a do mando político: o oligarquismo ou nepotismo, que aqui madrugou, chocando-se em meados do século XVI com o clericalismo dos padres da Companhia” (Casa Grande & Senzala, São Paulo: Global Editora, 2008, 51ª ed., p. 85).

11. A nódoa também se fez presente na República, observando Raymundo Faoro que “os cargos públicos estaduais estavam entregues a parentes, fechado o poder a estranhos” (Os Donos do Poder, São Paulo: Globo-Publifolha, 2000, vol. II, p. 264). Afinal, como acentuava Sérgio Buarque de Hollanda:

“(...) não era fácil aos detentores das posições públicas de responsabilidade, formados por tal ambiente, compreenderem a distinção fundamental entre os domínios do privado e do público. (...) é possível acompanhar, ao longo de nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram seu ambiente próprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma ordenação impessoal. Dentre desses círculos, foi sem dúvida o da família aquele que se exprimiu com mais força e desenvoltura em nossa sociedade. E um dos efeitos decisivos da supremacia incontestável, absorvente, do núcleo familiar – a esfera, por excelência dos chamados ‘contatos primários’, dos laços de sangue e coração – está em que as relações que se criam na vida doméstica sempre forneceram o modelo obrigatório de qualquer composição social entre nós. Isso ocorre mesmo onde as instituições democráticas, fundadas em princípios neutros e abstratos, pretendem assentar a sociedade em normas antiparticularistas” (Raízes do Brasil, São Paulo: Companhia das Letras, 26ª ed., 2009, pp. 145-146).

12. Não obstante as tentativas de organização impessoal e objetiva do aparato estatal, “com a República não se retraiu ou extinguiu a prática do nepotismo na Administração Pública. Reservaram-se mesmo cargos públicos que mantiveram espírito familiar e hereditário, como se deu com as serventias, apenas nos últimos anos dados a provimento por concurso público e não por hereditariedade. Criaram-se cargos ditos de provimento ‘comissionado’ para se permitir a sua ocupação por pessoas vinculadas ao superior hierárquico e por ele indicadas, dir-se-ia melhor, definidas, pois não apenas este agente indicava, mas definia e nomeava ou as fazia nomear. O motivo que conduz à prática do ato de designação é, assim, não a condição profissional do escolhido, mas a sua situação pessoal, em autêntica quebra ao princípio da impessoalidade. O comissionamento em cargo público, que se caracteriza pela confiança de que se dota o comissionado quanto ao agente que atua com o seu auxílio, tem que se firmar em qualificação profissional, a dizer, em merecimento que se liga às suas condições para o desempenho do cargo, e não em qualificação patronímica como tantas vezes continua a ocorrer” (Cármen Lúcia Antunes Rocha. Princípios constitucionais da Administração Pública, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 163).

13. Sua raiz está indissociavelmente ligada ao modo de governar exposto às influências das relações pessoais como fator determinante. Marcos Otávio Bezerra destaca a importância das relações de parentesco e do familismo no Brasil, assinalando que:

“(...) frequentemente associada aos usos práticos – favores, proteção, auxílio – que as relações familiares e de parentesco possuem nos domínios do Estado brasileiro. O ‘nepotismo’ (Da Matta, 1987) ou o ‘clientelismo familista’ (Rios, 1987) são práticas geralmente mencionadas quando são relacionadas ao Estado e a atuação das famílias. A ideia de que os laços de parentesco se prestam à concessão de ‘favorecimentos’ não é estranha aos poucos trabalhos que fazem referência à corrupção no Brasil. Autores que tratam da questão estabelecem, inclusive, mesmo quando existem outras questões em jogo e sendo a corrupção algo mais amplo que o familismo, uma associação quase que automática entre a corrupção e o nepotismo” (Corrupção – um estudo sobre poder público e relações pessoais no Brasil, Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1995, p. 40).

14. É justamente em face da liberdade de provimento e exoneração inerente aos cargos de provimento comissionado que mais se manifesta o nepotismo. Porém, sob o pálio de princípios jurídico-administrativos, como moralidade e impessoalidade, é possível assentar que o nepotismo lhes é absolutamente incompatível, por não se coadunar com seus contornos nem com os princípios republicano e democrático. Com efeito, se o administrador público tem liberdade para o preenchimento de cargo de provimento em comissão, a orientação de sua decisão pelo critério do parentesco está comprometida pelos princípios da moralidade e da impessoalidade. Se essa era uma das alternativas à escolha do agente, todavia, ela não será válida porque infringente desses princípios. Também ingressa nesse concerto o próprio princípio da eficiência porque a concessão de discricionariedade carrega a compreensão de que sua escolha seja feita para obter aquilo que melhor atenda ao interesse público, e não o que satisfaça suas relações familiares ou subtraia a incidência de fatores objetivos e impessoais em obséquio a critérios subjetivos e pessoais porque o nepotismo tem em seu âmago o conflito de interesses (entre o interesse pessoal e o interesse público) e abre espaços ao desmerecimento do princípio da igualdade. Neste sentido:

“ADMINISTRATIVO. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL, REMOÇÃO POR PERMUTA ENTRE ESCRIVÃ DISTRITAL E TITULAR DE OFÍCIO DE CARTÓRIO DE IMÓVEIS, RESPECTIVAMENTE FILHA E PAI. LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO PARANÁ. ATO CONDICIONADO À INTERESSE DA JUSTIÇA. - Ainda que a expressão ‘interesse da Justiça’ tenha um sentido bastante abrangente, nela não se compreende o nepotismo, a simulação e a imoralidade” (STJ, RMS 1.751-5-PR, 6ª Turma, Rel. Min. Américo Luz, 27-04-1994, v.u., DJ 13-06-1994).

15. Não raro foram editadas normas na órbita da União proibindo a admissão da parentela até o terceiro grau (Lei n. 8.443/92, art. 110, parágrafo único; Lei n. 9.421/96, art. 10; Lei n. 14.416/06, art. 6º; Lei n. 11.415/06, art. 5º), e inclusive resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público e o próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Antes mesmo da edição da Súmula Vinculante 13 o Supremo Tribunal Federal concluiu que “a proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa” (RT 848/145). E este colendo Tribunal de Justiça acertadamente considerou a impossibilidade de revogação de ato normativo proibitivo de nepotismo por caracterização de desvio de finalidade:

“Administrativo. Ação popular. Cargo em comissão. Contratação de parentes. Desvio de finalidade. (...) 2. Evidenciado o desvio de finalidade do decreto, que revogou a proibição de contratar parentes, ficou caracterizada a verossimilhança da alegada lesão ao patrimônio moral (violação dos princípios do art. 37 da CF) e material (pagamento de subsídios a certas pessoas nomeadas ilegalmente) do Município (TJSP, AC 765.920-5/6-00, Ribeirão Preto, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Laerte Sampaio, v.u., 08-07-2008).

16. Certo é que “a proibição de nomeação de parentes para ocupar cargos públicos comissionados estritamente administrativos decorre de normas constitucionais auto-aplicáveis; razão pela qual, a partir de 5 de outubro de 1988 tais nomeações estão proibidas, o que apenas foi reafirmado e reforçado pela súmula vinculante nº 13” (STF, Rcl-MC 6.686-RN, Rel. Min. Cezar Peluso, 16-10-2008, DJe 24-10-2008).

17. A proibição do nepotismo, decorrente dos princípios de moralidade e impessoalidade, abrange tanto a situação de vínculo familiar lato sensu com a autoridade autora da nomeação ou da designação quanto com outro servidor ocupante de cargo comissionado de qualquer natureza (inclusive o de auxiliar direto e imediato do Chefe do Poder Executivo, por exemplo), embora não haja vínculo dessa natureza com a autoridade nomeante.

18. Ademais, conforme a orientação da Suprema Corte nos julgamentos pioneiros acima invocados, o parentesco para os fins da vedação ao nepotismo não deve ser tratado na mesma medida em que o Código Civil:

“Esta Corte, no julgamento da ADC-MC 12, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, Dje 18.12.2009, dirimiu a presente questão, consignando que a independência das esferas civil e administrativo-constitucional autoriza o estabelecimento – por meio de normas infraconstitucionais de cunho administrativo-constitucional – de conceitos diversos de parentesco daqueles a que se refere a legislação civil, tendo em vista a finalidade de concretização dos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência, primados orientadores da vedação à prática do nepotismo na Administração Pública” (STF, Rcl 9.007-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 04-07-2013, DJe 01-08-2013).

19. Normas que sopesam grau de parentesco inferior ao terceiro para interdição ao nepotismo não se coadunam com a interpretação dedicada pelo Supremo Tribunal Federal.

20. A Lei n. 1.632/01 é incompatível com os princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) porque (a) limita a proibição do nepotismo ao “parente em linha reta, colateral ou afim, até o segundo grau” (art. 1º, caput) excluindo o terceiro grau bem como o cônjuge, mercê da vedação ao companheiro (art. 2º); (b) admite parentes do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais e Adjuntos (incisos II e III, art. 1º).

21. Está incluída na vedação ao nepotismo a nomeação de parentes entre si mesmo que ocupem cargos comissionados com status de agente político ou não. Ou seja, ainda que o Chefe do Poder Executivo não nomeie parente como seu auxiliar direto e imediato, não lhe é dado nomear para essa função aquele que, embora não sendo seu parente, seja parente, cônjuge ou companheiro de auxiliar direto e imediato ou de outra pessoa investida em cargo de provimento em comissão.

22. Também é inconstitucional a lei local quando limita a investidura de parente do Prefeito a uma pessoa (art. 1º, I), dado que a exceção, se tanto admitida, se refere a cargos de provimento em comissão com status de agente político, ou seja, auxiliares diretos do Chefe do Poder Executivo. Não bastasse, a própria Suprema Corte tem considerado que essa exceção em favor de agentes políticos como Ministros ou Secretários não consta do teor da Súmula Vinculante 13 (STF, Rcl-MC 12.478-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 03-11-2011, DJe 08-11-2011; STF, Rcl-MC 11.605-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 29-06-2012, DJe 02-08-2012), o que é robustecido pela compreensão das inelegibilidades. Com efeito, o art. 14, § 7º, da Constituição Federal, cunha inelegibilidade relativa por motivo de parentesco, impedindo a eleição no território de jurisdição do titular, do cônjuge e dos parentes consanguíneos ou afins. Ora, se a moralidade administrativa impede a investidura mediante eleição em razão do parentesco, idêntica razão aconselha a proibição do nepotismo no provimento de cargos de Ministros ou Secretários.

23. Além disso, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei similar que estabelecia quantidade de parentes para investidura em cargos comissionados:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafo único do art. 1º da Lei nº 13.145/1997 do Estado de Goiás. Criação de exceções ao óbice da prática de atos de nepotismo. Vício material. Ofensa aos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. Procedência da ação. 1. A matéria tratada nesta ação direta de inconstitucionalidade foi objeto de deliberação por este Supremo Tribunal em diversos casos, disso resultando a edição da Súmula Vinculante nº 13. 2. A teor do assentado no julgamento da ADC nº 12/DF, em decorrência direta da aplicação dos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade, a cláusula vedadora da prática de nepotismo no seio da Administração Pública, ou de qualquer dos Poderes da República, tem incidência verticalizada e imediata, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo. Precedentes. 3. A previsão impugnada, ao permitir (excepcionar), relativamente a cargos em comissão ou funções gratificadas, a nomeação, a admissão ou a permanência de até dois parentes das autoridades mencionadas no caput do art. 1º da Lei estadual nº 13.145/1997 e do cônjuge do chefe do Poder Executivo, além de subverter o intuito moralizador inicial da norma, ofende irremediavelmente a Constituição Federal. 4. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.745-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Toffoli, 15-05-2013, v.u., DJe 01-08-2013).

24. Com relação ao art. 6º da lei impugnada, este egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo enfrentou a questão em face de norma municipal que, após proibir o nepotismo, abriu exceção permitindo “a nomeação ou contratação, desde que o nomeado ou contratado, mediante concurso, já ocupe cargo efetivo no serviço público, tenha formação escolar ou experiência profissional compatível com o cargo a ser ocupado, faça opção pelo recebimento dos vencimentos e/ou vantagens do cargo de origem, e renuncie, expressamente, ao direito de recebimento do município, de quaisquer vencimentos e/ou vantagens pelo exercício do cargo em comissão”. O venerando acórdão está assim ementado:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 2º, da Lei Municipal n° 2.743/08, do Município de Uchoa. Exceções à proibição ao nepotismo. Súmula Vinculante n° 13, do STF, de observação obrigatória no âmbito dos três poderes, e em todas as esferas administrativas, a ser seguida por todos os órgãos públicos. Ação procedente” (TJSP, ADI 0064761-94.2010.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 25-05-2011).

25. Nesse venerando aresto ficou assentado:

“É nesse sentido, aliás, que o colendo Órgão Especial vem reiteradamente decidindo:

‘AÇÃO DIRETA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Municipal - Legislação que permite em regime de exceção o provimento de um cargo em comissão para a contratação na Prefeitura e na Câmara Municipal, por parente em linha reta, colateral ou afim, até terceiro grau do Prefeito Municipal, do Vice-Prefeito Municipal, Assessores Municipais e dos Vereadores, estabelecendo limite de até cinco servidores, apenas para Assessores ou Vereadores - Nepotismo - Ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade, a teor dos arts. 111 e 144 da Constituição do Estado, e art. 37 da Constituição Federal - Colisão frontal com Súmula Vinculante n. 13 do STF - Inconstitucionalidade reconhecida - Ação procedente’ (Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei n° 164.663-0/2-00, São Paulo, Órgão Especial, Rel. Des. JOSÉ REYNALDO, j . 14.01.09, v.u.);

‘Inconstitucionalidade de lei. Ação Direta. Lei n° 3.109/05, do Município de Capivari, dispondo sobre o combate ao Nepotismo no âmbito dos órgãos da Administração Pública. Art. 5º resguarda os direitos dos que se enquadram nas situações previstas, inclusive de permanecerem no cargo. Ofensa aos princípios da impessoalidade e moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Estadual, cuja observância é obrigatória pelos Municípios, nos termos do art. 144 dessa mesma Carta. Violação da Súmula Vinculante n° 13 do Pretório Excelso. Pedido procedente’ (Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei n° 990.10.064765-2, São Paulo, Órgão Especial, Rei. Des. PENTEADO NAVARRO, j . 001.09.2010, v.u.).

Para rematar, bem observou o douto Procurador de Justiça, em seu parecer, cujos bons fundamentos são adotados:

‘Adite-se, por último e não menos importante, que o Senhor Prefeito Municipal e o Senhor Presidente da Câmara Municipal de Uchoa aduziram inexistir inconstitucionalidade no dispositivo no art. 2º da Lei Municipal n° 2.743, de 19 de fevereiro de 2008 daquele Município, tomando como parâmetro normas do Regimento Interno do Colendo STF e disposição da Resolução n° 7/2005 do Colendo Conselho Nacional de Justiça.

Entretanto, com a devida vênia, esse argumento não merece ser acolhido.

Primeiro, porque a discussão aqui travada diz respeito à inconstitucionalidade do art. 2º da Lei Municipal n° 2.743, de 19 de fevereiro de 2008, de Uchoa, e não quanto a dispositivos da Resolução n° 7/2005 do Colendo Conselho Nacional de Justiça, ou mesmo do art. 355, § 7º do Regimento Interno do Colendo Supremo Tribunal Federal. Segundo, porque eventual inconstitucionalidade das referidas disposições do CNJ e do STF não têm o condão de legitimar norma inconstitucional editada pelo Município.

Terceiro, porque se a prática do nepotismo é vedada pela Constituição, e as normas e princípios constitucionais que proíbem tal prática têm eficácia plena (nessa linha são os precedentes do STF e o próprio verbete n° 13 da súmula da sua jurisprudência vinculante), não há como aceitar que o legislador infraconstitucional possa excepcionar a aplicação dos mencionados princípios.

Essa idéia, aliás, ficou evidenciada quando do julgamento da ADC n° 12 pelo Colendo STF, oportunidade em que foi examinada a Resolução n° 7/2005 do Colendo CNJ, que explicitou a vedação ao nepotismo, como é possível verificar na ementa do referido julgado, cujo relator foi o Min. CARLOS BRITTO:

'EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO N° 7, DE 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE 'DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução n° 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios 'estabelecidos' por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia o substantivo 'direção' nos incisos II, III, IV, V, do artigo 2º do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução n° 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça, (j. 20/08/2008, Tribunal Pleno)’ (fls. 45/47)”.

26. Ora, também é forma de ocorrência do nepotismo guindar servidores titulares de cargo de provimento efetivo a cargos comissionados. Como decidido pela Suprema Corte em caso de nomeação de servidor efetivo para cargo de provimento em comissão em órgão dirigido por seu parente, “a proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa” (RT 848/145).

27. Assinale-se, por oportuno, que é descabida reclamação por descumprimento à súmula vinculante para desconstituição de lei ou ato normativo permissivo do nepotismo, pois, o acesso a essa via excepcional só é autorizado em face de decisão judicial ou ato administrativo contrário ao enunciado de súmula vinculante, negativo de sua vigência ou de sua aplicação indevida (art. 7º, Lei n. 11.417/06). Em face de lei ou ato normativo, anterior ou posterior à Súmula Vinculante 13, cabe ação direta de inconstitucionalidade, porque não se confunde a incompatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição e a discrepância de decisão judicial ou ato administrativo com o teor da súmula vinculante. Ademais, como timbrou o Supremo Tribunal Federal:

“A redação do enunciado da Súmula Vinculante nº 13 não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, uma vez que a tese constitucional nele consagrada consiste na proposição de que essa irregularidade decorre diretamente do caput do art. 37 da Constituição Federal, independentemente da edição de lei formal sobre o tema” (STF, AgR-Rcl 15.451-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27-02-2014, v.u., DJe 03-04-2014).

B – Definição de responsabilidade civil, criminal e político-administrativa

27. O art. 3º, o parágrafo único do art. 4º, e o parágrafo único do art. 5º da lei local impugnada são incompatíveis com o princípio federativo e a repartição constitucional de competências normativas.

28. Essas normas preveem responsabilidade criminal, civil e político-administrativa tanto pela omissão no impedimento ao nepotismo quanto pela ação tendente a preservá-lo imune de qualquer providência.

29. O colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de normas semelhantes de outros Municípios (ADI 0225266-93.2009.8.26.0000, Rel. Des. Ribeiro dos Santos, v.u., 19-05-2010; ADI 0228993-60.2009.8.26.0000, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 03-02-2011).

30. Promove-se, para tanto, o contraste da lei municipal com a norma remissiva do art. 144 da Constituição Estadual que determina também aos Municípios a observância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal.

31. Com efeito, o art. 144 da Constituição Estadual - que reproduz o art. 29, caput, da Constituição Federal - determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

32. No caso, mencionada norma remissiva viabiliza o confronto com a repartição constitucional de competências legislativas inerentes ao princípio federativo, em especial, o art. 22, I, da Constituição Federal, que confere competência normativa privativa à União em direito civil e penal.

III – Pedido liminar

33. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da lei apontada como violadora de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, consistente na investidura ilegítima em cargos de provimento em comissão com repercussão direta no erário assim como na estabilidade do mandato do alcaide.

34. À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da Lei n. 1.632, de 21 de março de 2001, do Município de Itapeva.

IV – Pedido

35. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.632, de 21 de março de 2001, do Município de Itapeva.

36. Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Itapeva, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado de São Paulo para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 24 de julho de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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