Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 10.665/2013

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 2.784, 14 de março de 2001, e Leis Complementares nº 38, de 06 de agosto de 2008 e nº 74, de 24 de novembro de 2011, do Município de Buritama, nas partes em que criaram cargos de provimento em comissão, com exceção do cargo de Secretário Municipal de Saúde (atual Diretor de Departamento Municipal de Saúde).

2) Falta de descrição das atribuições dos cargos de Auditor e Autorizador. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal.

3) Não observância da necessidade de previsão legal das atribuições dos cargos de Chefe do Setor de Expediente e Protocolo (atual Chefe da Divisão de Apoio Administrativo), Chefe do Setor de Triagem e Encaminhamento, Assessor Contábil, Coordenador de Saúde Bucal (atual Chefe do Setor Assistência Básica) e Diretor de Divisão de Saúde (atual Chefe do Setor de Assistência de Especialidade). Lei que remete à atividade regulamentar a definição das atribuições. Contrariedade ao disposto no art. 5º, § 1º, c.c. o art. 144 da Constituição do Estado.

4) Cargos de provimento em comissão de Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação, Auditoria e Regulação, Controlador (atual Chefe da Divisão de Serviços Assistenciais), Diretor de Divisão de Saúde (atual Chefe da Divisão de Vigilâncias em Saúde e Diretor Técnico (atual chefe da Divisão de Assistência Farmacêutica) que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V e art. 144).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 010.655/13, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 18 da Lei nº 2.784, de 14 de março de 2001; da Lei Complementar nº 38, de 06 de agosto de 2008; e do Anexo I do art. 14 da Lei Complementar nº 74, de 24 de novembro de 2011, todas do Município de Buritama, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada pelo Dr. Albino Ferragini, Promotor de Justiça em exercício na Promotoria de Justiça de Buritama (fls. 2/08).

Verifica-se que o art. 18 da Lei nº 2.784, de 14 de março de 2001, que criou e organizou a Secretaria Municipal de Saúde de Buritama criou os seguintes cargos de provimento em comissão:

“Art. 18 – Ficam criados os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal, abaixo relacionados, com quantidade, denominação, carga horária e referência a saber:”

Quantidade	Denominação	Referência
01	Secretário Municipal de Saúde	37
02	Diretor de Divisão da Saúde	31
01	Coordenador de Saúde Bucal	29
01	Chefe do Setor de Transportes	25
01	Chefe do Setor de Triagem e encaminhamento	18
01	Chefe do Setor de Expediente e Protocolo	18
01	Diretor técnico	27
01	Assessor Contábil	18
01	Assessor Técnico do Gabinete da Saúde	11
03	Assistente do Gabinete da Saúde	10

A Lei Complementar nº 38, de 06 de agosto de 2008, do Município que "Dispõe sobre alteração na estrutura do Quadro de Servidores da Secretaria Municipal de Saúde do Governo do Município de Buritama” acrescentou os seguintes cargos àquela Secretaria:

“(...)

Art. 1º Ficam criados cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal, a serem acrescidos ao Artigo 18 da Lei Municipal nº 2.784, de 14 de março de 2001, a saber:”

Quantidade	Denominação	Referência
01	Auditor	52
01	Autorizador	40
01	Controlador	36

A Lei Complementar nº 74, de 24 de novembro de 2011, que promoveu a reorganização do Departamento Municipal de Saúde, do Município de Buritama no qual foi transformada a Secretaria Municipal de Saúde estabeleceu o seguinte quadro, com redenominação, manutenção e criação de cargos em comissão, na estrutura daquele unidade:

“(...)

Art. 14. Ficam renomeados os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal, abaixo relacionados, com quantidade, denominação, e referência, a saber:”

ANEXO I

DOS CARGOS EM COMISSÃO CRIADOS:

SITUAÇÃO ATUAL			SITUAÇÃO NOVA
QUANT	DENOMINAÇÃO	REF.	QUANT	DENOMINAÇÃO	REFERÊNCIA
01	Secretario Municipal de Saúde	37	01	Diretor de Departamento Municipal de Saúde	45
01	Chefe do Setor de Expediente e Protocolo	18	01	Chefe da Divisão de Apoio Administrativo	18
01	Chefe do Setor de Triagem e Encaminhamento	18	01	Chefe do Setor de Triagem e Encaminhamento	18
01	Auditor	40	01	Auditor	40
01	Autorizador	52	01	Médico Autorizador	52
			01	Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação, Auditoria e Regulação	40
01	Controlador	36	01	Chefe da Divisão de Serviços Assistenciais	36
01	Assessor Contábil	18	01	Assessor Contábil	18
01	Coordenador de Saúde Bucal	29	01	Chefe do Setor Assistência Básica	29
01	Diretor de Divisão de Saúde	31	01	Chefe da Divisão de Vigilâncias em Saúde	31
01	Diretor de Divisão de Saúde	31	01	Chefe do Setor Assistência de Especialidade	31
01	Diretor Técnico	27	01	Chefe da Divisão de Assistência Farmacêutica	27

Com exceção dos cargos de Diretor de Departamento Municipal de Saúde - nova denominação dada ao cargo de Secretário Municipal de Saúde -, os atos normativos de criação dos demais cargos de provimento em comissão anteriormente relacionados, são inconstitucionais por falta de descrição específica de suas atribuições e por desempenharem atribuições essencialmente técnicas, devendo ser preenchidos por servidores efetivos, de carreira, com indispensável realização de concurso público.

2. DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS IMPUGNADOS

Não houve descrição das atribuições dos cargos de Chefe do Setor de Expediente e Protocolo; Chefe do Setor de Triagem e Encaminhamento; Auditor; Autorizador; Controlador; Assessor Contábil; Coordenador de Saúde Bucal; Diretor de Divisão de Saúde; Diretor de Divisão de Saúde e Diretor Técnico criados pelo art. 18 da Lei nº 2.784/2011.

O art. 19 da Lei nº 2.784/2011 estabeleceu que as atribuições daqueles cargos seriam regulamentadas no Regimento Interno, a ser criado no prazo de 60 dias a partir da promulgação daquela Lei.

A Lei Complementar nº 38/2008, ao criar os cargos de provimento em comissão de Auditor, Autorizador e Controlador também não definiu suas atribuições.

A inconstitucionalidade foi mantida na Lei Complementar nº 74/2011, que apenas cuidou de descrever de forma genérica as atribuições dos cargos de Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação, Auditoria e Regulação, Chefe da Divisão de Serviços Assistenciais, Chefe da Divisão de Vigilâncias em Saúde e Chefe da Divisão de Assistência Farmacêutica ao dispor que:

“Art. 5º Os Diretores das Divisões de Planejamento, Auditoria, Avaliação e Controle; Serviços Assistenciais; de Vigilâncias em Saúde e de Assistência Farmacêutica, deverão ter formação universitária, nas áreas médicas ou correlatas, têm as seguintes competências comuns:

I - Coordenar, orientar e acompanhar as atividades desenvolvidas pela unidade;

II - Controlar a frequência dos funcionários lotados nas respectivas Divisões;

III - Desenvolver outras atividades delegadas pelo Diretor Municipal de Saúde.”

3. DA FALTA DA DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE AUDITOR E AUTORIZADOR

Não houve na Lei Complementar nº 38/2008 descrição, nem mesmo sumária, das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Auditor e Autorizador.

Observa-se que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos mencionados a exigir a formulação e controle da execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade às orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Concorre neste quadro a falta de definição, indicação, precisão ou descrição das atribuições desses cargos, o que igualmente vulnera os preceitos constitucionais citados e inclusive o princípio da legalidade.

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de a lei específica descrever as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, impessoalidade e pela razoabilidade.

Neste sentido tem-se pronunciado esse Órgão Especial, senão vejamos:

“Ação direta de inconstitucionalidade – leis municipais de São Vicente – criação de cargos – não pode a lei delegar competência reservada a ela pela Constituição do Estado para decreto estabelecer as atribuições dos cargos (...) – ação procedente” (TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).

Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruibe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal. (ADIn nº 0240236-30.2011.8.26.000, Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

4. DA DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EM COMISSÃO PELA ATIVIDADE REGULAMENTAR

Os cargos de provimento em comissão de CHEFE DO SETOR DE EXPEDIENTE E PROTOCOLO (ATUAL CHEFE DA DIVISÃO DE APOIO ADMINISTRATIVO), CHEFE DO SETOR DE TRIAGEM E ENCAMINHAMENTO, ASSESSOR CONTÁBIL, COORDENADOR DE SAÚDE BUCAL (ATUAL CHEFE DO SETOR ASSISTÊNCIA BÁSICA) E DIRETOR DE DIVISÃO DE SAÚDE (ATUAL CHEFE DO SETOR DE ASSISTÊNCIA DE ESPECIALIDADE), não tiveram suas atribuições descritas nem pela Lei nº 2.784/2001 que os criou, nem pela Lei Complementar nº 74/2011 que lhes alterou parcialmente a nomenclatura.

Nem se alegue, por oportuno, a validade do art. 19 da Lei nº 2.784/2011 que confiou à atividade regulamentar a descrição das atribuições, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento.

Como acentua a doutrina, cargos e empregos públicos, em direito administrativo, “são a mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei (...)” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 25. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 250).

Nesse mesmo sentido Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 423; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19. Ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 506; Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 254; Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 9. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 598.

A criação de cargos ou empregos de provimento em comissão, ou mesmo de provimento efetivo, sem a fixação na própria lei, ainda que sumária, de atribuições específicas, revela-se inconstitucional.

No caso dos cargos ou empregos de provimento em comissão essa situação é ainda mais grave, pois é indispensável que a lei contenha a indicação das funções que demonstrem que se trata de postos de direção, chefia ou assessoramento superior, a exigir especial relação de confiança entre o seu ocupante e o agente político ao qual está vinculado.

A omissão legislativa quanto a essa indicação revela, na prática, burla à sistemática constitucional relativamente a esse tema.

Isso decorre do fato de que a regra é o acesso ao serviço público mediante concurso, sendo absolutamente excepcional o provimento sem o certame, admissível unicamente nos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade administrativa e política.

O art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e o art. 24, § 2º, 1, da Constituição Paulista, exigem lei em sentido formal para a criação e descrição das atribuições dos cargos público.

Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X; 61, § 1°, II, a; 84, VI, b, da Constituição Federal; e art. 47, XIX, a, da Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal). Bem explica Celso Antonio Bandeira de Mello que o regulamento previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, é:

“(...) mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo.” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).

Neste sentido, pronuncia o Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).

A não indicação das funções dos cargos ou empregos de provimento efetivo ou comissionados revela delegação legislativa ao Poder Executivo, o que é vedado pelo princípio da separação e harmonia entre os Poderes, bem como por regra expressa prevista no art. 5º, § 1º, da Constituição do Estado, aplicável por força do art. 144 da Carta Estadual.

Ademais, no que diz respeito aos postos comissionados, a ausência de indicação, ainda que sumária, das respectivas funções, acarreta contrariedade ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

5. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS EM COMISSÃO DE CHEFE DA DIVISÃO DE PLANEJAMENTO, AVALIAÇÃO, AUDITORIA E REGULAÇÃO, CONTROLADOR (ATUAL CHEFE DA DIVISÃO DE SERVIÇOS ASSISTENCIAIS), DIRETOR DE DIVISÃO DE SAÚDE (ATUAL CHEFE DA DIVISÃO DE VIGILÂNCIAS EM SAÚDE) E DIRETOR TÉCNICO (ATUAL CHEFE DA DIVISÃO DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA)

O art. 5º da Lei Complementar nº 72/2011 definiu competências comuns para os cargos de Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação, Auditoria e Regulação, o Chefe da Divisão de Serviços Assistenciais (nova denominação dada ao cargo de Controlador), Chefe da Divisão de Vigilâncias em Saúde (nova denominação dada ao cargo de Diretor de Divisão de Saúde) e Chefe da Divisão de Assistência Farmacêutica (nova denominação dada ao cargo de Diretor Técnico).

Conquanto tenha descrito as atribuições dos cargos de provimento em comissão mencionados, o art. 5º da Lei Complementar nº 72/2011 o fez com elevado grau de generalidade, imprecisão e indeterminação e, ao mesmo tempo, expressou atribuições que, em realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em comissão.

As atribuições previstas para os referidos cargos relativas a coordenar, orientar, acompanhar, controlar frequência e desenvolver atividades delegadas são destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com os arts. 115 incisos I, II e V, e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENTA VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

A exigência constitucional de prévio concurso público não pode ser ludibriada pela criação abstrata e arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.

A jurisprudência trabalhista e pública firmou o entendimento de que a função diretiva em uma empresa ou no poder público são destinadas a um grau de comando que não se confunde com um chefe ou diretor, subordinado comum, que detém determinada parcela de comando, distingue-se em face da posição hierárquica, das funções de colaboração e de exercício do poder diretivo superior do órgão ou empresa, além da confiança que nele é depositada pelo empregador ou agente político. Esta confiança não deve ser confundida com uma confiança normal e inerente a toda relação de emprego, mas tida como elemento objetivo da relação, expressão do cargo ocupado. São ainda traços característicos da direção superior a não sujeição a controle de horário, existência de posição hierárquica superior em relação aos demais integrantes de seu órgão, padrão salarial elevado, nível superior de escolaridade, poderes de gestão, representação e mando em grau mais alto do que a simples execução da rotina empregatícia, pela prática de atos próprios do empregador ou do titular do poder ou órgão superior a que pertencer.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Cabe também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

6. DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

Importante assinalar que, ao dar parcialmente nova nomenclatura aos cargos de provimento em comissão, constou no Anexo I do art. 14 da Lei Complementar nº 74/2011 “Dos cargos em comissão criados”.

Referida menção pode ser interpretada como uma extinção do cargo anterior e criação do novo cargo com a mesma ou nova denominação. O mesmo se aplica sobretudo aos cargos de Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação, Auditoria e Regulação, o Chefe da Divisão de Serviços Assistenciais (nova denominação dada ao cargo de Controlador), Chefe da Divisão de Vigilâncias em Saúde (nova denominação dada ao cargo de Diretor de Divisão de Saúde) e Chefe da Divisão de Assistência Farmacêutica (nova denominação dada ao cargo de Diretor Técnico), uma vez que tiveram suas atribuições inicialmente descritas porque até então não especificadas na lei que os havia criado.

Por este motivo, para se evitar que, em virtude da declaração da inconstitucionalidade dos dispositivos legais que promoveram a redenominação dos cargos referidos, automaticamente restaurem-se por repristinação os atos normativos que criaram os cargos transformados ou que tiveram suas atribuições modificadas ou especificadas, necessária a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento.

A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.

Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:

"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais consequências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rei. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).

Assim, a declaração de inconstitucionalidade deve abranger, por arrastamento o art. 18 da Lei nº 2.784/2001 do Município de Buritama.

7. DOS PEDIDOS

a. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais, da Câmara Municipal de Pradópolis, apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão impugnados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação das expressões Chefe da Divisão de Apoio Administrativo, Chefe do Setor de Triagem e Encaminhamento, Auditor, Médico Autorizador, Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação, Auditoria e Regulação, Chefe da Divisão de Serviços Assistenciais, Assessor Contábil, Chefe do Setor Assistência Básica, Chefe da Divisão de Vigilâncias em Saúde, Chefe do Setor de Assistência de Especialidade e Chefe da Divisão de Assistência Farmacêutica que constam no Anexo I do art. 14 da Lei Complementar nº 74/2011, e, por arrastamento, da Lei Complementar nº 38/08 e das expressões Chefe do Setor de Expediente e Protocolo, Chefe do Setor de Triagem e Encaminhamento, Assessor Contábil, Coordenador de Saúde Bucal, Diretor de Divisão de Saúde e Diretor Técnico do quadro do art. 18 da Lei nº 2.784/2001, todas do Município de Buritama.

b. DO PEDIDO PRINCIPAL

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões Chefe da Divisão de Apoio Administrativo, Chefe do Setor de Triagem e Encaminhamento, Auditor, Médico Autorizador, Chefe da Divisão de Planejamento, Avaliação, Auditoria e Regulação, Chefe da Divisão de Serviços Assistenciais, Assessor Contábil, Chefe do Setor Assistência Básica, Chefe da Divisão de Vigilâncias em Saúde, Chefe do Setor de Assistência de Especialidade e Chefe da Divisão de Assistência Farmacêutica, que constam no Anexo I do art. 14 da Lei Complementar nº 74/2011, e, por arrastamento, da Lei Complementar nº 38/08 e das expressões Chefe do Setor de Expediente e Protocolo, Chefe do Setor de Triagem e Encaminhamento, Assessor Contábil, Coordenador de Saúde Bucal, Diretor de Divisão de Saúde e Diretor Técnico, do quadro do art. 18 da Lei nº 2.784/2001, todas do Município de Buritama.

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal de Buritama, bem como posteriormente citado o Procurador Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 12 de junho de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca

Protocolado nº 010.665/2013

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 18 da Lei nº 2.784/2001, da Lei Complementar nº 38/08 e do Anexo I do art. 14 da Lei Complementar nº 74/2011, todas do Município de Buritama.

2. Oficie-se ao representante (Dr. Albino Ferragini) e a Promotoria de Justiça de Buritama, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 12 de junho de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca