EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado
nº 112.271/11
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 616, de 9 de abril de 2010,
do Município de São Vicente
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade em face
da Lei Complementar Municipal n. 616, de 9 de abril de 2010, do Município de
São Vicente, de iniciativa parlamentar, que dispõe sobre a regularização e a legalização
de imóveis construídos irregularmente, e dá outras providências. Violação da
separação entre os Poderes, sendo matéria de iniciativa do Poder Executivo
(art. 5º, e art. 47, II e XIV, da CE).
Inconstitucionalidade constatada.
O Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no
art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de
1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o
disposto no art.125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e
ainda no art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem,
respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face
da Lei Complementar Municipal n. 616, de 9 de abril de 2010, do Município
de São Vicente, pelos
fundamentos a seguir expostos.
1. DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
A Lei Complementar Municipal n. 616, de 9 de abril de 2010, do Município de São Vicente, de iniciativa parlamentar, dispõe sobre a regularização e legalização de imóveis construídos irregularmente.
Com base nos elementos colhidos, é possível concluir que a Lei Complementar Municipal n. 616, de 9 de abril de 2010, do Município de São Vicente, padece de incompatibilidade com a Constituição do Estado de São Paulo. Eis o teor do diploma legal mencionado:
“Art. 1.º - As construções concluídas até o dia 31 de março de 2010 poderão ser regularizadas ou legalizadas, desde que atendam aos requisitos mínimos de segurança, higiene e habitabilidade.
§ 1.º - Entende-se por regularização a anistia concedida para aprovação de imóveis construídos sem atendimento aos dispositivos da Lei Complementar n.º 271/99 e da Lei n.º 2026/85 e suas alterações.
§ 2.º - Entende-se por legalização a anistia concedida para aprovação de imóveis construídos sem Alvará, mas que atendam aos dispositivos da Lei Complementar n.º 271/99 e da Lei n.º 2026/85 e suas alterações, apesar de construídos clandestinamente.
Art. 2.º - Entende-se por concluídas as construções que, até a data a que se refere o caput do art. 1.º desta Lei Complementar, tenham estrutura e alvenaria executadas, com esquadrias cobertas com laje ou telhas, com ligação de água e energia elétrica, faltando apenas acabamentos finais, como pintura e revestimentos.
Art. 3.º - Em caso de construções faltando apenas os acabamentos finais, será emitido Alvará para término de obras, para posterior cobrança do ISS devido e expedição da Carta de Habitação.
Art. 4.º - Os emolumentos serão devidos de acordo com a tabela abaixo:
I – Regularização:
a) de imóveis residenciais de até 100m² de área total – R$ 10,00 (dez reais) por m²;
b) de imóveis residenciais acima de 100m² de área total – R$ 15,00 (quinze reais) por m²;
c) de imóveis comerciais ou mistos com qualquer área – R$ 20,00 (vinte reais) por m².
Parágrafo único – Para a regularização das áreas que invadam os recuos obrigatórios em imóveis comerciais será cobrado, ainda, o valor venal do terreno por metro quadrado de recuo utilizado.
II – Legalização:
a) imóveis residenciais de até 100m² de área total –
R$ 2,00 (dois reais) por m²;
b) imóveis residenciais acima de 100m² de área total comerciais ou mistos com qualquer área – R$ 7,50 (sete reais e cinqüenta centavos) por m².
Art. 5.º - Para a expedição de Alvará para término de obra será cobrado o valor de R$ 100,00 (cem reais).
Art. 6.º - Para instrução dos pedidos de regularização ou legalização, os interessados deverão protocolizar requerimento acompanhado da seguinte documentação, no prazo máximo de 180 dias a contar da data de publicação desta Lei Complementar: (A)
a) título de propriedade ou contrato de compra e venda;
b) espelho do carnê de IPTU;
c) Declaração de alinhamento;
d) Laudo técnico em 3 (três) vias, atestando segurança, conforto, higiene e habitabilidade;
e) Projeto completo em 3 (três) vias no padrão previsto no Decreto n.º 774/59, de 27 de novembro de 1959;
f) AVCB – Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros, quando couber;
g) Laudo da CETESB, quando couber;
h) ART – Anotações de Responsabilidade Técnica;
i) Laudo geotécnico, acompanhado de ART favorável à regularização ou legalização da edificação, no caso de edificações em áreas de morros.
§ 1.º - Em caso de condomínio vertical, a regularização ou legalização em áreas comuns fica condicionada à apresentação de autorização do condomínio, através da ata ou documento que a substitua, de acordo com a convenção condominial.
§ 2.º - As modificações internas das unidades em condomínio, bem como as das áreas de uso exclusivo das unidades, estão dispensadas da autorização do condomínio, desde que seja apresentado laudo de responsável técnico pelos serviços, atestando que as modificações executadas não afetam a estrutura, nem comprometem as instalações hidráulicas e elétricas do edifício.
Art. 7.º - A presente Lei Complementar refere-se unicamente à postura edilícia, não conferindo qualquer direito de propriedade aos interessados, nem se refere à regularização das atividades nela desenvolvidas, para as quais deverá ser obtido o Alvará de Funcionamento no setor competente.
Art. 8.º - As regularizações e legalizações realizadas nos termos desta Lei Complementar não isentam o contribuinte do recolhimento do ISS, sobre os serviços executados para a concessão do Alvará a que se refere o art. 5.º desta Lei Complementar, que deverá ser calculado e quitado para expedição da Carta de Habitação.
Parágrafo único – O parcelamento dos emolumentos e taxas não impede a expedição da Carta de Habitação, desde que seja feito acordo com a confissão da dívida e quitação da primeira parcela.
Art. 9.º - Só serão aceitos requerimentos instruídos com a documentação completa.
Parágrafo único – Os processos em andamento, indeferidos ou paralisados, sem a documentação mínima necessária, serão analisados mediante a apresentação de novo requerimento, aproveitando os benefícios da presente Lei Complementar, especialmente quanto à cobrança de taxas e emolumentos devidos.
Art. 10 - A não-formulação do pedido de regularização ou legalização nos prazos previstos, ou a formulação com a documentação incompleta, acarretará a propositura de ação demolitória.
Art. 11 - A presente Lei Complementar não se aplica a imóveis situados em áreas de preservação permanente, áreas de risco, faixas non edificandi ou que adentrem logradouros ou áreas públicas.
Art. 12 - As obras executadas nos recuos obrigatórios, com prejuízo aos imóveis vizinhos, somente serão regularizadas mediante autorização dos proprietários.
Parágrafo único – A autorização a que se refere o caput será exigida para a expedição do Alvará para término da obra, sem o que não será possível a aprovação do projeto e a emissão da Carta de Habitação, sujeitando o infrator a ação demolitória.
Art. 13 - Nos projetos apresentados deverão constar as partes aprovadas, instruídas por legenda diferenciada para que sejam excluídas do cálculo dos emolumentos referentes à regularização ou legalização, desde que não tenham ocorrido modificações ou desfigurações dessas áreas.
Parágrafo único – Entende-se por partes aprovadas as áreas dos imóveis contemplados com Alvará ou Carta de Habitação expedida ou áreas regularizadas através de outras leis de regularização.
Art. 14 - As regularizações e legalizações de construções decorrentes desta Lei Complementar serão conferidas aos interessados por medida de política pública, não acarretando à municipalidade qualquer responsabilidade relacionada aos direitos da propriedade.
Art. 15 - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 16 - Revogam-se as disposições em contrário”.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Conforme bem constatado na representação
que instrui a presente ação, o legislador municipal conceituou regularização e
legalização, previu o valor dos emolumentos para a regularização e legalização,
determinou qual a documentação necessária a acompanhar estes pedidos, tratou da
incidência de tributos sobre obras, impôs sanção para aqueles que não
regularizarem ou legalizarem suas obras clandestinas e impôs limite temporal
para a protocolização de pedidos, o que constitui matéria típica do ordenamento
urbanístico de São Vicente; logo, o projeto de lei deveria obrigatoriamente ter
sido oriundo do Poder Executivo (fls. 03).
Neste sentido, considerada a iniciativa
parlamentar que culminou na edição do ato normativo em análise, é visível que o Poder Legislativo municipal invadiu a
esfera de atribuições do Chefe do Poder Executivo.
Ao Poder Legislativo cabe a função de
editar atos normativos de caráter geral e abstrato. Ao Executivo cabe o
exercício da função de gestão administrativa, que envolve atos de planejamento,
direção, organização e execução.
Atos que, na prática, representam invasão
da esfera executiva pelo legislador, devem ser invalidados em sede de controle
concentrado de normas, na medida em que representam quebra do equilíbrio
assentado nos arts. 5º, 37 e 47, II e XIV, da Constituição do Estado de São
Paulo, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144.
Como ensinou Hely Lopes Meirelles:
“A Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. Cada um dos órgãos tem missão própria e privativa: a Câmara estabelece regra para a Administração; a Prefeitura a executa, convertendo o mandamento legal, genérico e abstrato, em atos administrativos, individuais e concretos. O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante (...) todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art.2º c/c o art.31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito Municipal Brasileiro, 15ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 708, 712).
Deste modo, quando a pretexto de
legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis de efeitos concretos,
ou que equivalem, na prática, a verdadeiros atos de administração, viola a
harmonia e a independência que devem existir entre os Poderes. Essa é
exatamente a hipótese verificada nos autos.
Neste sentido, já proclamou esse Egrégio
Tribunal que:
“Ao
Executivo haverá de caber sempre o exercício de atos que impliquem no gerir as
atividades municipais. Terá, também, evidentemente, a iniciativa das leis que
lhe propiciem a boa execução dos trabalhos que lhe são atribuídos. Quando a Câmara
Municipal, o órgão meramente legislativo, pretende intervir na forma pela qual
se dará esse gerenciamento, está a usurpar funções que são de incumbência do
Prefeito” (ADI n. 53.583-0, Rel. Des. Fonseca Tavares).
E nesta linha, verificando a inconstitucionalidade
por ruptura do princípio da separação de poderes, este Egrégio Tribunal de
Justiça vem declarando a inconstitucionalidade de leis similares (ADI
117.556-0/5-00, Rel. Des. Canguçu de Almeida, v.u., 02-02-2006; ADI
124.857-0/5-00, Rel. Des. Reis Kuntz, v.u., 19-04-2006; ADI 126.596-0/8-00,
Rel. Des. Jarbas Mazzoni, v.u., 12-12-2007; ADI 127.526-0/7-00, Rel. Des.
Renato Nalini, v.u., 01-08-2007; ADI 132.624-0/6-00, Rel. Des. Mohamed Amaro,
m.v., 24-10-2007; ADI 142.130-0/0-00, Rel. Des. Ivan Sartori, 07-05-2008).
O vício de iniciativa conduz à declaração
de inconstitucionalidade da lei, que não se convalida com a sanção ou a
promulgação de quem deveria ter apresentado o projeto. É da jurisprudência que
“o Executivo não pode renunciar prerrogativas institucionais inerentes às suas
funções, como não pode delegá-las ou aquiescer em que o Legislativo as exerça”
(ADIn 13.798-0, rel. Des. Garrigós Vinhares, j. 11.12.1991, v.u.).
De outro lado, o ato legislativo
impugnado também revela a inexistência de adequado planejamento para a
elaboração do ato normativo.
A matéria atinente à gestão da cidade
decorre, essencialmente, da administração realizada pelo Chefe do Executivo, o
que leva à conclusão de que, na hipótese em exame, foi violado o princípio da
separação de poderes (arts. 5º e 47, II e XIV, Constituição Paulista; art. 2º,
Constituição Federal).
Embora o Município seja dotado de
autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (arts. 1º e
18, Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto. Limita-se
ao âmbito pré-fixado pelo ente estrutural e hierarquicamente superior, isto é,
a Constituição Federal (José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13ª ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p.459). E deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na
Constituição Federal e na Constituição Estadual (Luiz Alberto David Araújo e
Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de
direito constitucional, 9ªed., São Paulo, Saraiva, 285) para a consecução
de suas quatro capacidades básicas: (a) capacidade de auto-organização
(elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de autogoverno
(eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais);
(c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante competência para
elaboração de leis municipais); (d) capacidade de auto-administração
(administração própria para manter e prestar serviços de interesse local), que
refletem, respectivamente, a autonomia política (capacidades de
auto-organização e de autogoverno), normativa (capacidade de fazer leis
próprias sobre matéria de suas competências), administrativa (administração
própria e organização dos serviços locais) e financeira (capacidade de
decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas).
A autonomia do Município, entretanto,
deve respeitar o princípio da separação dos Poderes, contando o art. 5º da
Constituição do Estado com a expressa previsão de que eles atuam de forma
independentemente e harmônica, regra, aliás, que também consta do art. 2º da
Constituição Federal, igualmente aplicável no âmbito estadual por força do art.
144 da Constituição Bandeirante.
Recorde-se, com Hely Lopes Meirelles, que
as atribuições do Prefeito são de natureza governamental e administrativa,
sendo certo que atua sempre “por meio de atos concretos e específicos, de
governo (atos políticos) ou de administração (atos administrativos), ao passo
que a Câmara desempenha suas atribuições típicas editando normas abstratas e
gerais de conduta (leis). Nisso se distinguem fundamentalmente suas atividades.
O ato executivo do Prefeito é dirigido a um objetivo imediato, concreto e
especial; o ato legislativo da Câmara é mediato, abstrato e genérico(...) O
prefeito provê in concreto, em razão do seu poder de administrar; a Câmara
provê in abstracto em virtude de seu poder de regular. Todo ato do prefeito que
infringir a prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que
invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por
ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF,
art.2º c.c. o art.31), podendo ser invalidado pelo Judiciário” (Direito Municipal Brasileiro,
6ªed., 3ª tir., atualizada por Izabel Camargo Lopes Monteiro e YaraDarcy Police Monteiro,
São Paulo, Malheiros, 1993, p. 523).
A lei em exame ofendeu a separação que
deve ocorrer no exercício das funções estatais, por ingressar na esfera de
competência do Poder Executivo.
É bem verdade, a propósito, que não há
previsão de iniciativa legislativa reservada na matéria.
Entretanto, pela natureza da matéria e
pelos requisitos que nosso sistema constitucional estabelece para a elaboração
da legislação urbanística, é lícito afirmar que ela demanda planejamento administrativo. E o
planejamento é algo que só o Poder Executivo é habilitado, estrutural e
tecnicamente, a fazer.
Considerando que ao Poder Legislativo
cabe legislar, e ao Poder Executivo cabe administrar, é lícito concluir que o
ato legislativo que invade a esfera da gestão administrativa, é
inconstitucional, por violar a regra da separação de Poderes.
No caso ora examinado, como a iniciativa
legislativa partiu de Vereador, chega-se à conclusão de que o Legislativo
Municipal violou a regra que exige independência e harmonia entre os Poderes,
invadindo a esfera das atribuições do Executivo Municipal.
Por igualdade de razões é que a
Constituição Estadual, em dispositivo aplicável aos Municípios em função do seu
art. 144, prevê, nos incisos II e XIV do seu art. 47, as atribuições privativas
do Chefe do Executivo para “exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a
direção superior da administração estadual”, bem como “praticar os demais atos
de administração, nos limites da competência do Executivo”.
Vale, a propósito, colacionar precedentes
desse egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, acolhendo, em
hipóteses análogas, a tese da inconstitucionalidade por violação da separação
de Poderes, e por isso aplicáveis ao caso mutatis
mutandis:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei 3.801, de 01 de julho de 2004, do Município de Valinhos, que ‘cria zona corredor 1 – ZC1, nas ruas Martinho Leardine e Pedro Leardine e altera o zoneamento de Z2A para Z3B no JD. Paiquerê e no Condomínio residencial Millenium’. Lei apenas em sentido formal. Incompetência do Poder Legislativo Municipal. Matéria afeta ao Poder Executivo. Violação dos princípios da independência e harmonia dos poderes. Ação procedente” (TJSP, ADIN 119.158-0/3, Comarca de Valinhos, rel. Des. Denser de Sá, j. 02.02.2006).
“Inconstitucionalidade. Ação Direta. Lei Complementar Municipal 1.482/03. ‘Autoriza, em caráter excepcional, atividades de prestação de serviços (clínicas de acupuntura, terapias e meditações) em trecho da Avenida Sumaré...’.Lei de iniciativa exclusiva do Prefeito. Ofensa à Constituição Estadual. Vício de iniciativa. Ação procedente. Inconstitucionalidade declarada”(TJSP, ADIN 115.322-0/3-00, Ribeirão Preto, rel. Des. Barbosa Pereira, j.27.07.2005).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ribeirão Preto. Lei Complementar n° 1.973, de 03 de março de 2006, de iniciativa de Vereador, dispondo sobre matéria urbanística, exigente de prévio planejamento. Caracterizada interferência na competência legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo local. Procedência da ação.” (ADI 134.169-0/3-00, rel. des. Oliveira Santos, j. 19.12.2007, v.u.).
Anote-se, também, que em iniciativa desta
Procuradoria-Geral de Justiça, esse egrégio Órgão Especial reconheceu a
inconstitucionalidade de lei de iniciativa parlamentar que alterou o zoneamento
urbano, como se infere da ementa a seguir transcrita:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar n° 294/05 do Município de Catanduva - Alteração de Zoneamento Urbano - Identificação de lotes que passam a ter característica comercial, em zona estritamente residencial – Inadmissibilidade - Vício de inconstitucionalidade, por motivo de vedada delegação de poder em matéria de reserva legal. Ação julgada procedente.” (ADI 148.671-0/1-00, rel. des. Walter Swensson, j. 23.01.2008, v.u.).
Há inúmeros outros precedentes desse
egrégio Tribunal de Justiça apontando, do mesmo modo, no sentido do
reconhecimento da inconstitucionalidade, por quebra da regra da separação de
poderes, em casos de leis que alteram o zoneamento ou uso do solo urbano: ADI
118.767-0/5-00, rel. des. Jarbas Mazzoni, j.07.04.06; ADI 125.012-0/7-00, rel.
des. Jarbas Mazzoni, j.02.08.06; ADI 130.137-0/9-00, rel. des. Debatin Cardoso,
j. 25.10.06; ADI 125.642-0/1-00, rel. des. Walter de Almeida Guilherme, j.
07.04.06.
Em síntese: (a) partindo de parlamentar a
iniciativa do processo legislativo que culminou com a edição da lei impugnada;
e (b) interferindo esta na gestão administrativa, reservada ao Poder Executivo,
evidencia-se a inconstitucionalidade da lei local impugnada, por violação ao
disposto nos arts. 5º, 47, II e XIV, e 144, caput,
todos da Constituição do Estado de São Paulo.
Deste modo, padece de
inconstitucionalidade o ato normativo oriundo do Legislativo municipal.
3. PEDIDO
Evidenciada a necessidade de
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei aqui examinada, requer-se o
recebimento e o processamento da presente ação declaratória, para que, ao final,
seja julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 616, de 9 de abril de
2010, do Município de São Vicente.
Requer-se, ainda, que sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 22 de
agosto de 2012.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef
Protocolado
nº 112.271/11
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei
Complementar Municipal n. 616, de 9 de abril de 2010, do Município de São
Vicente
1. Distribua-se a
petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei
Complementar Municipal n. 616, de 9 de abril de 2010, do Município de São
Vicente,
junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao
interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São Paulo, 22 de agosto de 2012.
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
Procurador-Geral de Justiça