EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 122.395/2012

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 1.854, de 06 de agosto de 2012, do Município de Penápolis, que "Proíbe no Município de Penápolis a pintura de propaganda eleitoral em muros residenciais e comerciais e dá outras providências."

2) Existência de normas gerais editadas pelo legislador federal, com fundamento na competência privativa prevista no art. 22, I, da Constituição Federal, disciplinando a propaganda eleitoral. Os limites da autonomia municipal radicados nos incisos I e II do art. 30 da Constituição Federal não autorizam a disciplina de propaganda político-partidária em muros e paredes de imóveis particulares, por se tratar de matéria de competência da União.

3) Inconstitucionalidade. Violação do princípio federativo (art. 1º e art. 144 da Constituição Paulista) decorrente da repartição constitucional de competências.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 122.395/2012, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 1.854, de 06 de agosto de 2012, do Município de Penápolis, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado a partir de representação encaminhada pela Promotoria de Justiça de Penápolis (fls. 2/4).

A Lei nº 1.854, de 06 de agosto de 2012, do Município de Penápolis, que "Proíbe no Município de Penápolis a pintura de propaganda eleitoral em muros residenciais e comerciais e dá outras providências", tem a seguinte redação:

“Art. 1° Fica proibido, no âmbito municipal, exibir, pichar, desenhar, escrever ou pintar propagandas eleitorais em muros, colunas, paredes ou qualquer outro lugar público ou privado visível do passeio público.

Art. 2° Fica proibido, no âmbito municipal, a veiculação de qualquer tipo de propaganda sonora eleitoral, através de alto-falantes ou amplificadores, seja ela realizada por qualquer tipo de veículo automotor, bicicleta, triciclos, meios de transporte de tração animal e, também, a qualquer equipamento de transporte pessoal, somente após as 19 horas.

Parágrafo único. Excetua-se da vedação expressa no caput deste artigo a propaganda sonora eleitoral realizada através de alto-falantes ou amplificadores, desde que instalados nas sedes partidárias, em qualquer outra dependência do partido, e nas proximidades dos palanques dos comícios, observando-se, no que couber, as demais leis pertinentes.

Art. 3° Excetua-se da vedação expressa no art. 1°, a inscrição pelos partidos políticos e comércios em geral, na fachada de suas sedes e dependências, do nome que os designe, pela forma que melhor lhes pareça, respeitadas as posturas municipais vigentes.

Parágrafo Único - Excetua-se também, os grafitismos realizados com o intuito de se promover a arte popular.

Art. 4° Havendo descumprimento desta Lei, os agentes solicitantes, autorizativo e executor, serão penalizados na seguinte forma:

a) em sendo pintura, o muro deverá ser repintado em 24 horas;

b) independentemente do disposto no item "a", será aplicada pena monetária pela infração desta Lei;

c) os agentes citados no "caput" do art. 3° responderão, de forma solidária e serão multados em 3.000 (três mil) UFP's;

d) em caso de reincidência a multa será de 6.000 (seis mil) UFP's.

Art. 5° Os valores liquidados dos autos de infração serão destinados à Secretaria Municipal de Saúde e de Educação para projetos e uso das respectivas pastas.

Art. 6° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

Entretanto, a lei é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Verifica-se que o ato normativo impugnado na presente ação, fruto de iniciativa parlamentar, proíbe no âmbito do Município de Penápolis a exibição, pichação, desenho, escritas ou pinturas de propagandas eleitorais em muros, colunas, paredes ou qualquer outro lugar público ou privado visível do passeio público. Proibiu também a veiculação de qualquer tipo de propaganda sonora eleitoral após as 19 horas.

O ato normativo ora impugnado viola o princípio federativo que se manifesta na repartição constitucional de competências (art. 1º e art. 144 da Constituição Paulista), uma vez que é privativa da União a competência normativa em direito eleitoral nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal.

Valendo-se da competência para legislar sobre direito eleitoral, a União disciplinou a propaganda eleitoral através das Leis nº 9.504/1997, 12.034/2009 e especificamente pela Resolução TSE nº 23.370/2011.

A propósito da matéria disciplinada pela lei municipal impugnada, importante destacar os dispositivos da Resolução TSE nº 23.370/2011:

“(...)

Art. 9º É assegurado aos partidos políticos e às coligações o direito de, independentemente de licença da autoridade pública e do pagamento de qualquer contribuição (Código Eleitoral, art. 244, I e II, e Lei nº 9.504/97, art. 39, § 3º e § 5º):

I – fazer inscrever, na fachada de suas sedes e dependências, o nome que os designe, pela forma que melhor lhes parecer;

II – fazer inscrever, na fachada dos seus comitês e demais unidades, o nome que os designe, da coligação ou do candidato, respeitado o tamanho máximo de 4m²;

III – instalar e fazer funcionar, no período compreendido entre o início da propaganda eleitoral e a véspera da eleição, das 8 às 22 horas, alto-falantes ou amplificadores de som, nos locais referidos, assim como em veículos seus ou à sua disposição, em território nacional, com a observância da legislação comum e dos § 1º e § 2º, inclusive dos limites do volume sonoro;

IV – comercializar material de divulgação institucional, desde que não contenha nome e número de candidato, bem como cargo em disputa.

§ 1º São vedados a instalação e o uso de alto-falantes ou amplificadores de som em distância inferior a 200 metros, respondendo o infrator, conforme o caso, pelo emprego de processo de propaganda vedada e pelo abuso de poder (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 3º, I a III, Código Eleitoral, arts. 222 e 237, e Lei Complementar nº 64/90, art. 22):

I – das sedes dos Poderes Executivo e Legislativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, das sedes dos órgãos judiciais, dos quartéis e de outros estabelecimentos militares;

II – dos hospitais e casas de saúde;

III – das escolas, bibliotecas públicas, igrejas e teatros, quando em funcionamento.

§ 2º Pode ser utilizada a aparelhagem de sonorização fixa e trio elétrico durante a realização de comícios no horário compreendido entre as 8 e as 24 horas (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 4º e § 10).

§ 3º São vedadas na campanha eleitoral confecção, utilização, distribuição por comitê, candidato, ou com a sua autorização, de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor, respondendo o infrator, conforme o caso, pela prática de captação ilícita de sufrágio, emprego de processo de propaganda vedada e, se for o caso, pelo abuso de poder (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 6º, Código Eleitoral, arts. 222 e 237, e Lei Complementar nº 64/90, art. 22).

§ 4º É proibida a realização de showmício e de evento assemelhado para promoção de candidatos e a apresentação, remunerada ou não, de artistas com a finalidade de animar comício e reunião eleitoral, respondendo o infrator pelo emprego de processo de propaganda vedada e, se for o caso, pelo abuso do poder (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 7º, Código Eleitoral, arts. 222 e 237, e Lei Complementar nº 64/90, art. 22).

§ 5º A proibição de que trata o parágrafo anterior não se estende aos candidatos profissionais da classe artística – cantores, atores e apresentadores –, que poderão exercer a profissão durante o período eleitoral, desde que não tenha por finalidade a animação de comício e que não haja nenhuma alusão à candidatura ou à campanha eleitoral, ainda que em caráter subliminar, sem prejuízo da proibição constante do art. 27, inciso V e § 1º, desta resolução.

§ 6º Até as 22 horas do dia que antecede a eleição, serão permitidos distribuição de material gráfico, caminhada, carreata, passeata ou carro de som que transite pela cidade divulgando jingles ou mensagens de candidatos, observados os limites impostos pela legislação comum (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 9º).

Art. 10. Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos de uso comum, inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta, fixação de placas, estandartes, faixas e assemelhados (Lei nº 9.504/97, art. 37, caput).

§ 1º Quem veicular propaganda em desacordo com o disposto no caput será notificado para, no prazo de 48 horas, removê-la e restaurar o bem, sob pena de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), ou defender-se (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 1º).

§ 2º Bens de uso comum, para fins eleitorais, são os assim definidos pelo Código Civil e também aqueles a que a população em geral tem acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios, estádios, ainda que de propriedade privada (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 4º).

§ 3º Nas árvores e nos jardins localizados em áreas públicas, bem como em muros, cercas e tapumes divisórios, não é permitida a colocação de propaganda eleitoral de qualquer natureza, mesmo que não lhes cause dano (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 5º).

§ 4º É permitida a colocação de cavaletes, bonecos, cartazes, mesas para distribuição de material de campanha e bandeiras ao longo das vias públicas, desde que móveis e que não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 6º).

§ 5º A mobilidade referida no parágrafo anterior estará caracterizada com a colocação e a retirada dos meios de propaganda entre as 6 e as 22 horas (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 7º).

§ 6º Nas dependências do Poder Legislativo, a veiculação de propaganda eleitoral ficará a critério da Mesa Diretora (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 3º).

Art. 11. Em bens particulares, independe de obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral a veiculação de propaganda eleitoral por meio da fixação de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscrições, desde que não excedam a 4m2 e não contrariem a legislação eleitoral, sujeitando-se o infrator às penalidades previstas no § 1º do artigo anterior (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 2º).

Parágrafo único. A veiculação de propaganda eleitoral em bens particulares deve ser espontânea e gratuita, sendo vedado qualquer tipo de pagamento em troca de espaço para esta finalidade (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 8º).”

Desta forma, a União, exercendo sua competência privativa disciplinou a propaganda eleitoral, através das Leis nº 9.504/97 e nº 12.034/09 e, especificamente para a eleição de 2012, a Resolução TSE nº 23.370/2011 cuidou da propaganda em muros e paredes de imóveis particulares e da propaganda por sonorização fixa ou móvel.

A pretexto de exercer competência suplementar com fundamento no art. 30, II da Constituição da República, não há espaço para o legislador municipal sobrepor a regulamentação da União, limitando a propaganda eleitoral no município.

A competência suplementar do município aplica-se, nos assuntos que são da competência legislativa da União ou dos Estados, àquilo que seja secundário ou subsidiário relativamente à temática essencial tratada na norma superior.

Já se decidiu que não pode o legislador municipal, contudo, a pretexto de legislar sobre assuntos de interesse local ou suplementar a legislação Federal ou Estadual de ordem geral, invadir a competência legislativa destes entes federativos superiores (RE 313.060, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-11-2005, Segunda Turma, DJ de 24-2-2006).

A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias. Trata-se de um dos pontos caracterizadores e asseguradores da existência e de harmonia do Estado Federal.

Dessa forma, no conflito normativo aqui analisado, conclui-se que a Lei nº 1.854, de 06 de agosto de 2012, do Município de Penápolis, violou a repartição constitucional de competências, que é a manifestação mais contundente do princípio federativo, operando, por consequência, desrespeito a princípio constitucional estabelecido.

Essa é a razão pela qual restou configurada, no caso, a ofensa ao disposto no art. 1º e no art. 144, ambos da Constituição do Estado de São Paulo.

Cumpre recordar que um dos princípios constitucionais estabelecidos é o denominado princípio federativo, que está assentado nos arts. 1º e 18 da Constituição da República, bem como no art. 1º da Constituição Paulista.

Referindo-se aos princípios fundamentais da Constituição, que revelam as opções políticas essenciais do Estado, José Afonso da Silva aponta que entre eles podem ser inseridos, entre outros, “os princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º)” (Curso de direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 96, g.n.).

Um dos aspectos de maior relevo, que representa a dimensão e alcance do princípio do pacto federativo adotado pelo Constituinte em 1988, é justamente o que se assenta nos critérios adotados pela Constituição Federal para a repartição de competências entre os entes federativos, bem como a fixação da autonomia e dos respectivos limites, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, em relação à União.

Anota, a propósito, Fernanda Dias Menezes de Almeida que “avulta, portanto, sob esse ângulo, a importância da repartição de competências, já que a decisão tomada a respeito é que condiciona a feição do Estado Federal, determinando maior ou menor grau de descentralização.” Daí a afirmação de doutrinadores no sentido de que a repartição de competências é “’a chave da estrutura do poder federal’, ‘o elemento essencial da construção federal’, ‘a grande questão do federalismo’, ‘o problema típico do Estado Federal’” (Competências na Constituição Federal de 1988, 4. ed., São Paulo, Atlas, 2007, p. 19/20).

A preservação do princípio federativo tem contado com a anuência do C. Supremo Tribunal Federal, pois como destacado em julgado relatado pelo Min. Celso de Mello:

"(...)

a idéia de Federação — que tem, na autonomia dos Estados-membros, um de seus cornerstones — revela-se elemento cujo sentido de fundamentalidade a torna imune, em sede de revisão constitucional, à própria ação reformadora do Congresso Nacional, por representar categoria política inalcançável, até mesmo, pelo exercício do poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, I). (HC 80.511, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 21-8-01, DJ de 14-9-01).

(...)”

Por essa linha de raciocínio, pode-se afirmar que a Lei Municipal que trate de matéria cuja competência é do legislador federal ou estadual está, ao desrespeitar a repartição constitucional de competências, a violar o princípio federativo.

A prescrição de que os municípios devem observar os princípios constitucionais estabelecidos não se encontra apenas no art. 144 da Constituição Paulista. O art. 29, caput, da Constituição da República, prevê que os municípios, ao editarem suas leis orgânicas deverão respeitar os “princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado”.

A Lei nº 1.854, de 06 de agosto de 2012, do Município de Penápolis, suplanta os limites da autonomia municipal radicados nos incisos I e II do art. 30 da Constituição Federal e invade a competência legislativa da União em direito eleitoral contida no art. 22, I, da Constituição Federal, ao proibir propaganda de natureza político-partidária em muros e paredes de imóveis particulares e ao disciplinara a propaganda sonora.

A base do conceito do Estado Federal reside exatamente na repartição de poderes autônomos, que, na concepção tridimensional do Estado Federal Brasileiro, se dá entre União, Estado e Município. É por meio desta distribuição de competências que a Constituição Federal garante o princípio federativo. O respeito à autonomia dos entes federativos é imprescindível para a manutenção do Estado Federal.

Neste sentido:

“Agravo regimental.- A competência para legislar sobre direito eleitoral é exclusiva da União Federal, sendo essa legislação, de caráter nacional, aplicável às eleições que ocorrem nos três níveis: o municipal, o estadual e o federal. Ora, a vedação de transferência de funcionário municipal, estadual ou federal no período que antecede as eleições é matéria que diz respeito à lisura do processo eleitoral, e, portanto, eminentemente eleitoral, não violando, por isso mesmo, a autonomia dos Estados-membros (arts. 18 e 25 da Constituição), nem, evidentemente, qualquer dos princípios contidos no ‘caput’ do artigo 37 da Carta Magna, artigo esse, aliás, invocado no recurso extraordinário sem a explicitação precisa de qual de seus princípios se poderia ter como ofendido. Agravo a que se nega provimento” (AgR-AI 168.358-RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, 30-06-1998, v.u., DJ 25-09-1998, p. 12).

3. DO PEDIDO PRINCIPAL

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e o processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei nº 1.854, de 06 de agosto de 2012, do Município de Penápolis.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal de Penápolis, bem como posteriormente citado o Procurador Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 27 de abril de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca

Protocolado nº 122.395/2012

Assunto: Inconstitucionalidade da Lei nº 1.854, de 6 de agosto de 2012, do Município de Penápolis

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 27 de abril de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca