EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 124.557/2013

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Lei n. 3.987, de 23 de novembro de 2012, do Município de São José do Rio Pardo. Autorização para realização de convênio. Contratação de mão de obra para as unidades de saúde do município. violação à regra do concurso público e da licitação. ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade. matéria tipicamente administrativa. delegação inversa de poderes. ofensa ao princípio da separação dos poderes. 1. A autorização legislativa para a realização de convênio com entidade privada, para contratação de mão de obra para todas as unidades de saúde, ofende a regra do concurso público, licitação, moralidade, impessoalidade e igualdade (arts. 111, 115, II e 117, CE/89). 2. A realização de convênio pelo poder executivo configura matéria tipicamente administrativa, de forma que a submissão ao poder legislativo, de projeto de lei com tal objeto, configura delegação inversa de poderes, com violação à reserva da administração e ao princípio da separação dos poderes (art. 5º, “caput”, § 1º, art. 47, II e XIV, e art. 144 da CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda no art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei nº 3.987, de 23 de novembro de 2012, do Município de São José do Rio Pardo, que “Autoriza o Poder Executivo a celebrar convênio com o S.O.S – Serviços de Obras Sociais”, e, por arrastamento, da Lei nº 3.253, de 18 de dezembro de 2008, que “Autoriza o Poder Executivo a celebrar convênio visando ao desenvolvimento do Programa Saúde da Família”, pelos fundamentos que constam a seguir.

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade é a Lei nº 3.987, de 23 de novembro de 2012, que tem a seguinte redação:

“Art. 1º - Fica o chefe do Poder Executivo Municipal autorizado a celebrar Termo de Convênio e aditamentos com o S.O.S (Serviços de Obras Sociais) de São José do Rio Pardo, para contratação de profissionais e empregados para a área de saúde em geral, para atuação em todas as unidades de saúde do Município.

Art. 2º - Os encargos que a Prefeitura vier a assumir em razão da execução do acordo correrão por conta de verbas próprias constantes no orçamento vigente, suplementadas se necessário.

Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º - Revoga-se a Lei n. 3.253, de 18 de dezembro de 2008.”

2. – dO parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

A Lei Municipal n. 3.987/2012 contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal.

Os dispositivos legais mencionados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.

(...)

Art. 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

(...)

II - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

(...)

XIV - praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

(...)

Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

Art.117 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

(...)

Note-se que o disposto nos arts. 5º, 47, II, 111, 115, II, e 117 da Constituição Estadual, reproduz os arts. 2º, 37, caput, e incisos II e XXI, e 84, II da Constituição Federal.

De outra parte, o art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

A- Da violação à regra do concurso público, licitação e dos princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade

Os dispositivos transcritos violam princípios constitucionais que exigem a realização de concurso público para acesso aos cargos e empregos na administração pública, e, por conseqüência, violam também a regra da acessibilidade geral, da isonomia com relação ao provimento de cargos na administração pública e da impessoalidade administrativa.

Dispensa maiores digressões a afirmação de que a realização de concurso público, para acesso aos cargos, empregos, e funções públicas, é a regra. Ela só admite exceções nas estritas hipóteses previstas na Constituição Federal e Estadual, quais sejam, (a) a nomeação para cargos de provimento em comissão previstos em lei específica de cada ente federativo (nos casos de cargos ou funções de direção, chefia ou assessoramento superior da administração, em que deva prevalecer o vínculo de especial confiança entre o servidor e o agente superior ao qual se vincule), e (b) a contratação temporária, nas hipóteses previstas em lei de cada ente federativo, para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público (cf. art. 115 II, V e X da Constituição Paulista; art. 37 I, II e IX da CR/88).

Diante disso, qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de ingresso no serviço público, ou mesmo a autorização para realização de convênios que importem na terceirização do sistema de saúde municipal, são atos que significam, na prática, burla à regra do concurso.

Traduzem-se, do mesmo modo, em criação de óbice à acessibilidade de todos os cidadãos aos cargos públicos previstos em lei, e, por conseguinte, violação ao princípio da isonomia. Criam, finalmente, possibilidade de favorecimento, com quebra do princípio da impessoalidade.

No caso em exame o dispositivo impugnado nesta inicial permite que, no Município de São José do Rio Pardo, todas as pessoas que prestam serviço nas unidades de saúde do município sejam contratadas por meio da entidade S.O.S (Serviços de Obras Sociais), a qual, por sua vez, poderá contratar quem lhe aprouver.

Esse permissivo legal representa evidente burla aos princípios da isonomia, da acessibilidade geral, do concurso e da impessoalidade, que devem nortear o provimento de cargos no âmbito da Administração Pública.

Nosso sistema constitucional consagrou o livre acesso aos cargos, empregos e funções públicas, na forma prevista em lei, e a submissão prévia a concurso público, ressalvadas, evidentemente, as nomeações para cargos em comissão.

Na definição de Adilson Abreu Dallari, concurso público é “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados” (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2. ed., São Paulo, RT, 1992, p. 36, apud Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., T. III, São Paulo, Saraiva, 1992, p. 67).

É por meio do concurso que se resguarda “a aplicação do princípio da igualdade de todos (CF., art. 37, I) e, ao mesmo tempo, o interesse da Administração em admitir somente os melhores” (Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 66), afastando-se “os ineptos e apaniguados, que costumam abarrotar as repartições públicas, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34. ed., São Paulo, RT, 2008, p. 440/441).

Além da ofensa à regra do concurso público, a autorização contida na lei impugnada, para a contratação direta da S.O.S (Serviço de Obras Sociais), viola a regra da licitação, prevista no art. 117 da CE, pois, sob o rótulo de autorização para a realização de convênio, acabou o poder legislativo por chancelar a contratação, sem licitação, da entidade mencionada, o que também é incompatível com os princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade, previstos no mencionado art. 111 da CE.

b – Da Ofensa à reserva da administração e da separação dos poderes

O ato normativo ora impugnado, ainda que de iniciativa do executivo, viola o princípio da separação de poderes, previsto no art. 5º, § 1º, e art. 47, II e XIV, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista.

A questão é objetiva.

Cabe exclusivamente ao Poder Executivo a celebração de convênios, nas diversas áreas de gestão, com outros órgãos da Administração Pública Federal, Estadual ou entidade privadas, prescindindo de autorização legislativa por se tratar de matéria com característica administrativa.

Esta característica administrativa vem reforçada pela norma do art. 241 da Constituição Federal, que atribui competência privativa aos Municípios para disciplinar, por meio de lei, os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Exige-se, portanto, lei geral, tão só para disciplinar aspectos gerais dos consórcios e convênios públicos, e não lei específica, autorizando de modo direto a realização de convênio determinado.

Assim, quando o Poder Legislativo do Município edita lei autorizando a celebração de convênio com entidade privada específica, com a permissão de contratação de mão de obra para as unidades de saúde do município, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do Administrador Público, violando o princípio da separação de poderes.

Mesmo sendo o ato normativo de iniciativa do Chefe do Executivo resta configurada a inconstitucionalidade, uma vez que este não necessita de autorização legislativa para atuar naquilo que está na esfera de sua competência constitucional.

O encaminhamento, pelo executivo, de projeto de lei com este escopo configura hipótese de delegação inversa de poderes, vedada pelo art. 5º, § 1º, da Constituição Paulista.

Em suma, cabe nitidamente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e oportunidade daquela atuação administrativa.

A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos Municípios (art. 5º, art. 47, II e XIV, e art. 144).

É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público.

De outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.

O diploma impugnado, na prática, invadiu a esfera da gestão administrativa, que cabe ao Poder Executivo, e envolve o planejamento, a direção, a organização e a execução de atos de governo, no caso em análise representados pela eventual formalização de convênios. A atuação legislativa impugnada equivale à prática de ato de administração, de sorte a violar a garantia constitucional da separação dos poderes.

Cumpre recordar, aqui, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).

Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, chancelando projetos de lei que equivalem, na prática, a verdadeiros atos de administração, viola, via inversa, a harmonia e a independência que devem existir entre os poderes estatais.

A jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo corrobora o entendimento aqui sustentado.

Confiram-se, a título de exemplificação, os seguintes precedentes do Col. Órgão Especial: ADI 149.044-0/8-00, rel. des. Armando Toledo, j. 20.02.2008; ADI 134.410-0/4, rel. des. Viana Santos, j. 05.03.2008; ADI 12.345-0 - São Paulo - 15.05.91, rel. des. Carlos Ortiz; ADI n. 096.538-0, rel. Viseu Júnior - 12.02.03; ADI n. 123.145-0/9-00, rel. des. Aloísio de Toledo César – 19.04.06; ADI n. 128.082-0/7-00, rel. des. Denser de Sá – 19.07.06; ADI n. 163.546-0/1-00, rel. des. Ivan Sartori, j. 30.7.2008.

Nesse mesmo sentido o entendimento do Col. STF, colhido em julgados que, mutatis mutandis, aplicam-se à hipótese em exame:

“(...)

“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. (...) Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.” (RE 427.574-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma, DJE de 13-2-2012.)

(...)”

Destarte, é possível afirmar que a lei impugnada ofende frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo em seus artigos 5º, “caput”, § 1º, 47, II e XIV, 111, 115, inciso II, 117 e 144.

3 - DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

Para evitar que em virtude da declaração da inconstitucionalidade da Lei n. 3.987/12, automaticamente, seja restaurada por repristinação a Lei n. 3.253/2008 (fls. 146), que padece do mesmo vício de inconstitucionalidade por violação ao princípio da separação dos poderes, necessária a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento.

A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.

Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:

"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais consequências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rei. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).

Assim, a declaração de inconstitucionalidade deve abranger, por arrastamento, a Lei Municipal n. 3.253, de 18 de dezembro de 2008.

4. CONCLUSÃO E PEDIDO

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei n. 3.987/2012, e, por arrastamento, da Lei n. 3.253/08, ambas do Município de São José do Rio Pardo.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 26 de maio de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 124.557/2013

Objeto: Inconstitucionalidade da Lei n. 3.987, de 23 de novembro de 2012, do Município de São José do Rio Pardo

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 3.987/2012, e, por arrastamento, da Lei n. 3.253/08, ambas do Município de São José do Rio Pardo, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 26 de maio de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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