EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 153.772/13
Ementa:
1. Ação direta de inconstitucionalidade.
Art. 143 da Lei Complementar nº 534, 16 de abril de 2007, do Município de Bragança
Paulista, que permite a instituição de novas Zonas Especiais de Interesse
Social (ZEIS) por ato do Poder Executivo Municipal, após estudos técnicos e consulta
ao Conselho Municipal da Cidade de Política Urbana. Decreto nº 1.658, de 14 de junho de 2013, do
Município de Bragança Paulista, que cria
e regulamenta áreas de interesse social – ZEIS 3 no Município.
2. Exigência de reserva legal para fixação
de normas e critérios de zoneamento. A autorização legal para a criação e
regulamentação de zoneamento por ato do Poder Executivo importa em delegação de
atribuições. Violação dos artigos 5º, § 1º e 181, da Constituição Estadual.
3. Ausência de participação popular na produção do Decreto que criou
e regulamento áreas de interesse social – ZEIS 3 no Município de Bragança Paulista. Inconstitucionalidade por violação
dos artigos 180, II e 191, da Constituição Estadual.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 143 da Lei Complementar nº 534, 16 de abril de 2007 e, por arrastamento, do Decreto nº 1.658, de 14 de junho de 2013, do Município de Bragança Paulista, pelos seguintes fundamentos:
1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado em face de representação de Vereadores do Município de Bragança Paulista (fls. 02/18).
O art. 143 da Lei Complementar nº 534, 16 de abril de 2007, do Município de Bragança Paulista, tem a seguinte redação:
(...)
Art. 143 - A instituição de novas Zeis será feita a partir de estudos do órgão responsável pelo planejamento municipal, com a aprovação por ato do Poder Executivo Municipal, após consulta ao Conselho Municipal da Cidade e de Política Urbana de Bragança Paulista.
O Decreto nº 1.658, de 14 de junho de 2013, do Município de Bragança Paulista, fundado no artigo 143 da Lei Complementar nº 534/2007, estabelece o seguinte:
“Art. 1º Ficam criadas as ZEIS 3 nas regiões conforme apresentadas nos mapas em anexo.
Art. 2º Os índices urbanísticos para as ZEIS 3 são os mesmos previstos para a Macrozona de Interesse Social, conforme Anexo V do Plano Diretor.
§ 1º Será admitida construção multifamiliar desde que o lote para a implantação do empreendimento tenha área maior ou igual do que 500m² (quinhentos metros quadrados) e testada maior ou igual a 20m (vinte metros);
§ 2º No caso de empreendimento multifamiliar será admitido o coeficiente de aproveitamento majorado conforme o art. 137 do Plano Diretor;
§ 3º Para os índices que não estão presentes no anexo citado no caput, ficam estabelecidos:
I - Número máximo de pavimentos: 8 (oito);
II - Número mínimo de vagas para veículos: 1 vaga / unidade habitacional;
§ 4º Todo empreendimento com mais de 300 unidades deverá dispor de uma faixa de transição de baixo adensamento de ocupação entre ele e os confrontantes, podendo ser prevista nessa faixa, casas individualizadas, bem como áreas de uso público (praças, áreas de lazer, áreas verdes, institucionais, outros).
§ 5º Nos empreendimentos implantados em terrenos de propriedade da Prefeitura, não se aplicam os § 1º e § 4 do Art. 2º deste decreto.
Art. 3º Será admitida a redução da largura mínima para as vias locais conforme os padrões previstos para as vias locais sem saída, conforme o Anexo VIII do Plano Diretor, desde que seja proibido o estacionamento de veículos em um dos lados da mesma.
Parágrafo Único - A regra do caput não se aplica às vias coletoras ou superiores, que deverão obedecer às larguras estabelecidas no Plano Diretor, respeitando ainda a hierarquização de vias previstas e dimensionadas conforme o art. 30 do Código de Urbanismo.
Art. 4º As regras deste decreto aplicam-se também para instituição de condomínios nas ZEIS 3, além dos seguintes coeficientes urbanísticos:
I - Área máxima da gleba ou lote: 4Ha (quatro hectares);
II - Comprimento máximo de qualquer um de seus lados: 300m (trezentos metros);
III - Reserva de áreas livres comuns: 20% (vinte por cento);
IV - Área mínima de construções comunitárias: 0,5m² (meio metro quadrado) por unidade habitacional, com o mínimo de 50m² (cinquenta metros quadrados).
Art. 5º Para o enquadramento nos termos deste Decreto, do empreendimento deverá prever uma reserva de, no mínimo 50% (cinquenta por cento) das unidades habitacionais para atender ao Cadastro de Informações Habitacionais de Interesse Social - CADIH, faixa 1 do Programa Minha Casa Minha Vida, pessoas com renda familiar de até R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais) ou outro valor oficial estabelecido pelo Governo Federal para essa demanda, conforme indicação das famílias cadastradas pela Prefeitura.
Parágrafo Único - Para comprovação de atendimento aos beneficiários, o empreendedor deverá apresentar o registro em cartório do termo de compromisso da reserva de, no mínimo 50% (cinquenta por cento) das unidades habitacionais na incorporação do empreendimento e o contrato entre o beneficiário e o órgão financiador para obtenção do Habite-se, que deverá ser emitido em nome do comprador.
Art. 6º Os empreendimentos que não atendam aos parâmetros deste Decreto, deverão obedecer os parâmetros da Macrozona e Zona que está inserido originalmente no Plano Diretor e Código de Urbanismo.
Art. 7º Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação.”
Os atos normativos transcritos padecem de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado.
2. DOS PARÂMETROS DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
O processo legislativo do referido diploma legal contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
De outro lado, dispõe o art. 144 da Constituição Estadual que:
“Art. 144. Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
A lei local impugnada contrasta os
seguintes preceitos da Constituição Paulista:
(...)
Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§1º
- É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
(...)
Art.
180. No estabelecimento de diretrizes e normas
relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
(...)
II - a participação das respectivas
entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas,
plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;
(...)
Art.
181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com
as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices
urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes.
(...)
Art.
191. O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da
coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do
meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades
regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.”
3. DA
RESERVA LEGAL PARA FIXAÇÃO DE NORMAS E CRITÉRIOS DE LOTEAMENTO
Verifica-se que o art. 143 da Lei Complementar nº 534/2007 (Plano Diretor) de Bragança Paulista, possibilita que por ato do Poder Executivo sejam instituídas novas Zonas Especiais de Interesse Social.
Este dispositivo legal ofende as normas nos arts. 5º, § 1º e 181, caput, da Constituição Estadual.
A disciplina urbanística está sujeita à reserva legal em sentido formal como estabelece o art. 181 da Constituição Estadual, sendo inadmissível o trato do assunto por ato subalterno, como autorizado pelo art. 143 da Lei Complementar nº 534/2007.
As modificações do regimento urbanístico, por meio de atos administrativos, com critérios puramente subjetivos e casuísticos, praticados ao alvedrio do Poder Legislativo, permitem arbítrios e desvios, assim como o surgimento de empreendimentos que trazem surpresas ao meio ambiente urbanístico saudável, refletindo diretamente no bem-estar da população. O preceito impugnado ao possibilitar a instituição de novas ZEIS por ato do Poder Executivo defere a este poderes ilimitados para assentir alteração na legislação urbanística.
Segundo magistério de José Afonso da Silva: As normas e critérios de zoneamento devem ser fixados por lei municipal, pois o zoneamento é matéria que se insere dentro do que se chama peculiar interesse do Município, ficando o munícipe sujeito às limitações urbanísticas impostas pelo poder público (...). A jurisprudência admite, com certa tranquilidade, que, uma vez fixadas as normas e critérios do zoneamento por lei, a individualização das áreas zoneadas poderá ser feita por decreto. Este, como é próprio de sua natureza, se limitará a aplicar a lei. Se inovar, será ilegal. Nessa matéria, aliás, não é mau que a lei seja até um pouco minuciosa, para que as restrições de zoneamento encontrem adequado fundamento de legalidade. (Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: 2ª. Edição, Malheiros, 1997, pag. 223/224).
No mesmo sentido é o posicionamento de Hely Lopes Meirelles ao afirmar que: A imposição e a alteração do zoneamento tem suscitado divergência jurisprudencial quanto ao instrumento legal para sua efetivação. Alguns julgados entendem que só pode ser consubstanciado em lei municipal; outros o admitem por decreto do prefeito. Devemos distinguir duas situações: as normas de zoneamento e a fixação das zonas. Aquelas são privativas de lei; estas, de decreto. A lei estabelecerá as diretrizes, os critérios, os usos admissíveis, tolerados e vedados nas zonas previstas; o decreto individualizará as zonas e especificará os usos concretamente para cada local. O zoneamento, no seu aspecto programático e normativo, é objeto de lei, mas na sua fase executiva - em cumprimento da lei - é objeto de decreto”. O que não se admite é o zoneamento exclusivamente por decreto, sem base em norma legislativa que o imponha para a cidade e indique a destinação urbanística de cada zona. (Direito de Construir. São Paulo: 7ª. edição, 1996, Malheiros, pag. 110).
Nesse sentido já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes. Anote-se:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade - Preliminar de carência de ação afastada - Viabilidade do controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual que repete comando da Carta Republicana - Lei n° 11.773/95, do Município de São Paulo – ‘Operações Interligadas’ - Possibilidade de modificação de índices urbanísticos e características de uso e ocupação do solo, mediante aprovação pelo Poder Executivo, em detrimento das normas insertas nos artigos 5º, § 1º, e 181, ‘caput’, da Constituição do Estado de São Paulo - Inconstitucional a delegação de poder em matéria de reserva legal - A Constituição Bandeirante estabeleceu reserva legal acerca do tema de direito urbanístico (artigo 181, ‘caput’), o que torna defeso o cometimento de regramento individual de índices urbanísticos de uso e ocupação do solo ao Poder Executivo, que não pode legislar por ato administrativo, pena de subtrair competência constitucional do Poder Legislativo. Preliminar afastada - Inconstitucionalidade declarada.” (ADIn nº 994.97.007222-3, Rel. designado Hermes Pinotti, j. 14/02/2001).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei do Município de São Paulo que trata da instituição da ‘Operação Urbana Centro’, a qual delegou ao Poder Executivo a competência para, aleatoriamente, estabelecer normas de zoneamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos e demais limitações administrativas fora dessa área - Poder Legislativo Municipal que não pode delegar sua função de legislar sobre essa matéria, que lhe foi conferida pela Constituição – Ação procedente.” (ADIn nº 994.99.092100-5, Rel. Theodoro Guimarães, j. 11/03/2002).
Em julgado mais recente, o Tribunal de Justiça reforça seu posicionamento quanto à matéria:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade – Ajuizamento em face de legislação que modificou o Código de Urbanismo e Meio Ambiente - Ofensa ao princípio da reserva legal, dado que foi deixada à discrição da Municipalidade decisão relativa à permissão para que, através de 'solução especial', seja excluída restrição constante do referido Código -Reconhecimento - Violação às normas que asseguram a democracia participativa - Ocorrência, vez que não houve audiências públicas referentes à matéria durante a tramitação do processo legislativo - Ação procedente.” (TJSP, ADIn nº 0059176-27.2011.8.26.0000, Rel. Walter de Almeida Guilherme, j. 15/02/2012)
O art. 181 da Constituição Estadual, por sua vez, prescreve que em conformidade com as diretrizes do plano diretor normas sobre zoneamento devem ser estabelecidas por lei municipal.
Ainda que se possa admitir a individualização das áreas zoneadas por decreto, não é o que se observa no Decreto nº 1.658/2013, que não se limitou a indicar e discriminar as ZEIS 3, mas dispôs sobre usos permitidos, índices urbanísticos, regras de ocupação do solo, dimensões das vias públicas etc., matérias subordinadas à reserva legal.
A ordenação do uso e ocupação do solo é um dos aspectos
substanciais do planejamento urbanístico. Preconiza uma estrutura orgânica para
a cidade, mediante aplicação de instrumentos legais como o do zoneamento e de
outras restrições urbanísticas que, como manifestação concreta do planejamento
urbanístico, tem por objetivo regular o uso da propriedade do solo e dos
edifícios em áreas homogêneas no interesse do bem-estar da população,
conformando-os ao princípio da função social.
Para que o zoneamento seja legítimo, há de ter objetivos públicos,
voltados para a realização da qualidade de vida dos habitantes da cidade e de
quem por ela circule.
O zoneamento, importante instrumento urbanístico de ordenação da
cidade, busca a transformação e orientação da realidade das cidades, dando uma
sistematização senão a ideal, pelo menos, a possível e mais adequada. Deve ser
estruturado e sistematizado para que possa proporcionar o adequado e o sustentável
crescimento da cidade tendo sempre em vista o bem-estar da comunidade. Ele
reflete diretamente na vida da coletividade e no patrimônio privado, em face
das alterações econômicas e sociais que produz. Assim, até mesmo por questão de
legitimidade deve vir disciplinado por lei.
O art. 143 ao conferir possibilidade de instituição de novas Zonas Especiais de Interesse Social por ato do Poder Executivo viola o princípio da reserva legal para normas sobre loteamento (art. 181 da Constituição Estadual), além de delegar atribuições próprias do legislativo ao executivo, o que é vedado pelo § 1º do art. 5º da Constituição Estadual.
4. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR
A transformação
da realidade urbana interfere amplamente na propriedade privada urbana, impondo
limites e condicionamentos ao seu uso.
A validade e legitimidade da norma urbanística, em virtude dos
condicionamentos e limitações que impõe à atividade e aos bens dos particulares
e de seu objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, pressupõe participação
comunitária em todas as fases de sua produção.
Os planos e normas urbanísticas devem levar em conta o bem-estar
do povo. Cumprem esta premissa quando são sensíveis às necessidades e
aspirações da comunidade. Esta sensibilidade, porém, há de ser captada por via
democrática e não idealizada autoritariamente. O planejamento urbanístico
democrático pressupõe possibilidade e efetiva participação do povo na sua
elaboração.
Sendo democrático, ele se coloca contra pressões ilegítimas ou
equivocadas em relação ao crescimento e ordenamento da cidade, busca contê-la e
orientá-las adequadamente.
O princípio da participação comunitária no estabelecimento de
diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano é uma exigência da
Constituição Estadual (arts. 180, II e 191).
O entendimento jurisprudencial sufraga a necessidade não só de prévio estudo técnico e planejamento como da participação comunitária na produção de normas de ordenamento urbanístico. Neste sentido, convém transcrever as seguintes ementas:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003, 11.878/2004 e 12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de iniciativa parlamentar, que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas da cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância de disposições constitucionais - Ausente participação da comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Necessidade manifesta em matéria de uso do espaço urbano, independentemente de compatibilidade com plano diretor - Respeito ao pacto federativo com a obediência a essas exigências - Ofensa ao princípio da impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo - Leis dispuseram sobre situações concretas, concernentes à organização administrativa - Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas.” (ADI 163.559-0/0-00).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ribeirão Preto. Lei Complementar n° 1.973, de 03 de março de 2006, de iniciativa de Vereador, dispondo sobre matéria urbanística, exigente de prévio planejamento. Caracterizada interferência na competência legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo local. Procedência da ação.” (ADI 134.169-0/3-00, rel. des. Oliveira Santos, j. 19.12.2007, v.u.).
Imperioso ainda destacar o
entendimento inserto na ementa que se segue, no sentido da necessidade da
participação popular, também na fase de discussão do projeto de lei, diante de
eventuais emendas substitutivas:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONAL,IDADE – LEI COMPLEMENTAR DISCIPLINANDO O USO E OCUPAÇÃO DO SOLO - PROCESSO LEGISLATIVO SUBMETIDO A PARTICIPAÇÃO POPULAR - VOTAÇÃO, CONTUDO, DE PROJETO SUBSTITUTIVO QUE, A DESPEITO DE ALTERAÇÕES SIGNIFICATIVAS DO PROJETO INICIAL, NÃO FOI LEVADO AO CONHECIMENTO DOS MUNÍCIPES – VÍCIO INSANÁVEL - inconstitucionalidade declarada. "O projeto de lei apresentado para apreciação popular atendia aos interesses da comunidade local, que atuava ativamente a ponto de formalizar pedido exigindo o direito de participar em audiência pública. Nada obstante, a manobra política adotada subtraiu dos interessados a possibilidade de discutir assunto local que lhes era concernente, causando surpresa e indignação. Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhes expõem os interesses envolvidos e as conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta" (ADI 994.09.224728-0)
Deste modo, também padece de inconstitucionalidade o Decreto nº
1.658/2013, por subtrair a possibilidade e exigência constitucional da
participação popular, ferindo frontalmente o disposto nos art. 180, caput e inciso II, art. 181, caput e §1º, e art. 191, da Constituição
Estadual.
5. DO PEDIDO LIMINAR
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato
normativo impugnado.
A
razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de
forma clara, que a criação de das ZEIS 3 pelo Decreto nº 1.658/2013, padece de
inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão
da vigência e eficácia dos preceitos questionados, subsistirá a sua aplicação,
com um crescimento desordenado da cidade, com comprometimento ao planejamento
urbanístico, ao bem estar da população, à qualidade de vida e ao
desenvolvimento sustentável da comuna, que dificilmente poderão ser sanados, na
hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta
lembrar que a ocupação do solo com base nas alterações de uso providas no mapa
de zoneamento, poderá levar a situações urbanisticamente não desejáveis que
poderão gerar conflitos e intranquilidade na comunidade.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, dificilmente será
possível restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já eventualmente já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
No
contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa
da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando
os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão
liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90,
DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64;
ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante
do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do art. 143 da Lei
Complementar nº 534,16 de abril de 2007 e, por arrastamento do Decreto nº
1.658, de 14 de junho de 2013, do Município de Bragança Paulista.
6. DO PEDIDO
PRINCIPAL.
Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação, para que ao final seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 143 da Lei Complementar nº 534, 16 de abril de 2007 e, por arrastamento, do Decreto nº 1.658, de 14 de junho de 2013, do Município de Bragança Paulista.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 24 de janeiro de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca
Protocolado nº 153.772/13
Assunto: Inconstitucionalidade do art. 143 da Lei Complementar nº 534, 16 de abril de 2007 e, por arrastamento, do Decreto nº 1.658, de 14 de junho de 2013, do Município de Bragança Paulista.
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Comunique-se a propositura da ação aos interessados.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 24 de janeiro de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca