Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº
164.046/2012
Ementa: Constitucional.
Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos Públicos. Provimento em comissão
previstos nas Leis Complementares nº 71 de 23 de dezembro de 2009 e nº 131 de
01 de março de 2012 do município de Santa Bárbara d’ Oeste. Criação do quadro de
empregos em comissão da Prefeitura Municipal. É inconstitucional a criação
artificial, abusiva e indiscriminada de cargos de provimento em comissão que
não expressam atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível
superior, mas funções operacionais, profissionais e técnicas a serem
preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo
recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e
títulos (Constituição Estadual, arts. 111, 115, II e V).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 164.046/2012), que segue como anexo, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face, parcialmente, das Leis Complementares n. 71 de 23 de dezembro de 2009 e 135 de 13 de março de 2012; e totalmente das Leis Complementares n. 131 de 01 de março de 2012, n. 76 de 21 de janeiro de 2010, n. 90 de 01 de setembro de 2010 e n. 99 de 15 de dezembro de 2010.
I – Os Atos Normativos Impugnados
A propositura desta ação direta de inconstitucionalidade decorre de representação formulada pelo DD. Promotor de Justiça de Santa Bárbara d’Oeste.
Assim dispõem as Leis Complementares impugnadas:
“Lei Complementar n. 71 de 23 de dezembro de 2009:
Art. 1º Ficam criados na estrutura administrativa do Município os seguintes empregos em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo:
Emprego em
Comissão Quantidade
Referência
Assessor de
Comunicação I 02 06
Assessor de
Comunicação II 03 07
Assessor 06 01
Assessor I 12 06
Assessor II 08 07
Assessor
III 06 08
Assessor IV 23 09
Assessor V 20 10
Assessor VI 12 11
Assessor
Jurídico 10 11
Assessor
Técnico de Gestão de Pessoas I 05 10
Assessor
Técnico de Gestão de Pessoas II 05 11
Chefe de
Departamento I 04 07
Chefe de
Departamento II 01 08
Chefe de
Departamento III 04 09
Chefe de
Departamento IV 10 10
Chefe de
Departamento V 02 11
Chefe de
Divisão I 17 06
Chefe de
Divisão II 07 08
Chefe de
Divisão III 01 09
Chefe de
Divisão IV 09 10
Chefe de
Divisão V 04 11
Diretor de
Transportes 01 11
Art. 2º Ficam criados na estrutura administrativa do Município 15 (quinze) cargos de Secretários Municipais, de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo, com subsídio fixado em legislação própria.
Art. 3º Ficam criados na estrutura administrativa do Município os seguintes empregos em comissão, a serem preenchidos, privativamente, por servidores integrantes do quadro de empregos permanentes:
Emprego em
Comissão Quantidade
Referência
Chefe de
Setor I 05 04
Chefe de
Setor II 12 06
Chefe de
Setor III 02 07
Chefe de
Setor IV 16 08
Chefe de
Setor V 04 10
Chefe de
Seção I 04 01
Chefe de
Seção II 02 02
Chefe de
Seção III 03 04
Chefe de
Seção IV 09 10
Chefe de
Divisão V 02 06
Parágrafo único – Em caso de exoneração, o servidor concursado, nomeado para emprego em comissão, retornará para o seu posto de origem, vedada a incorporação de qualquer vantagem auferida em razão do comissionamento.
Art. 4º Ficam extintos todos os cargos e empregos em comissão criados anteriormente à edição desta lei, especialmente os previstos no Anexo II da Lei Municipal nº 1.951 de 15 de outubro de 1991.
Art. 5º O Anexo II contempla as atribuições deferidas a cada um dos cargos e empregos públicos criados por esta lei complementar.
Art. 6º Os empregos em comissão no âmbito do DAE – Departamento de Água e Esgoto e da Secretaria Municipal de Educação serão regulados por leis específicas.
Art. 7º As despesas decorrentes da execução desta lei correrão por conta de dotações específicas, consignadas no orçamento vigente e futuros, suplementadas, se necessário.
Art. 8º Fica fazendo parte integrante desta lei o Anexo I, que dispõe sobre a tabela de referência salarial.
Art. 9º Esta lei entrará em vigor a partir de 01 de janeiro de 2.010, revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei Complementar nº 17 de 08 de março de 2006, bem como, no que dispuser em contrário, o art. 3º da Lei 3.062 de 04 de fevereiro de 2009.”
“Lei Complementar nº 76 de 21 de Janeiro de 2010:
Art. 1º O art. 5º da Lei Complementar Municipal nº 71 de 23 de dezembro de 2009, passa a vigorar com o acréscimo do seguinte parágrafo único:
‘Art. 5º (...)
Parágrafo único Em caso de necessidade, para o bom desempenho da defesa do Município, enquanto não forem providas as vagas para o emprego de Procurador e no prazo máximo e improrrogável de 180 dias a contar de 01 de janeiro de 2010, os Assessores Jurídicos ficam autorizados a praticar os atos decorrentes da cláusula ‘ad judicia’ em favor da municipalidade’
Art. 2º Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1º de janeiro de 2010.”
“Lei Complementar nº 90, de 01 de setembro de 2010:
Art. 1º O art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 76 de 21 de janeiro de 2010, passa a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 1º O art. 5º da Lei Complementar nº 71 de 23 de dezembro de 2009, passa a vigorar com o acréscimo do seguinte parágrafo único:
Art. 5º (...)
Parágrafo único Em caso de necessidade, para o bom desempenho da defesa do Município, enquanto não forem providas as vagas para o emprego de Procurador e no prazo máximo e improrrogável de 180 dias a contar de 01 de janeiro de 2010, os Assessores Jurídicos ficam autorizados a praticar os atos decorrentes da cláusula ‘ad judicia’ em favor da municipalidade’
Art. 2º Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 31 de maio de 2010”
“Lei Complementar n. 99 de 15 de dezembro de 2010:
‘Art. 1º O art. 1º da Lei Complementar nº 76 de 21 de janeiro de 2010, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1º O art. 5º da Lei Complementar Municipal nº 71 de 23 de dezembro de 2009, passa a vigorar com o acréscimo do seguinte parágrafo único:
Art. 5º (...)
Parágrafo único Em caso de necessidade, para o bom desempenho da defesa do Município, enquanto não forem providas as vagas para o emprego de Procurador por meio de concurso público e até a data de 28 de fevereiro de 2011, os Assessores Jurídicos ficam autorizados a praticarem os atos decorrentes da cláusula ‘ad judicia’ em favor da Municipalidade”
Art. 2º Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 25 de outubro de 2010, revoga-se, em especial, o texto original do art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 90 de 01 de setembro de 2010”
“Lei Complementar
nº 131 de 01 de março de 2012:
Art. 1º Fica criado na estrutura administrativa do Município o seguinte emprego em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo:
|
Emprego em Comissão |
Quantidade |
Referência |
|
Assessor de Comunicação |
06 |
04 |
Parágrafo único. Fica o emprego criado pelo caput deste artigo, incluso na tabela constante do artigo 1º da Lei Complementar nº 71 de 23 de dezembro de 2009.
Art. 2º Ficam criados na estrutura administrativa do Município os seguintes empregos em comissão, a serem preenchidos, privativamente, por servidores integrantes do quadro de empregos permanentes:
|
Emprego em Comissão |
Quantidade |
Referência |
|
Chefe de Seção V |
02 |
07 |
|
Chefe de Seção VI |
02 |
08 |
Parágrafo único. Ficam os empregos criados pelo caput deste artigo, incluso na tabela constante do artigo 3º da Lei Complementar nº 71 de 23 de dezembro de 2009.
Art. 3º Fica alterada a quantidade do emprego de Chefe de Seção IV, criado pelo artigo 3º da Lei Complementar nº 71 de 23 de dezembro de 2009, conforme tabela abaixo:
|
Emprego em Comissão |
Quantidade |
Referência |
|
Chefe de Seção IV |
04 |
06 |
Art. 4º Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação, revogam-se as disposições em contrario.”
“Lei Complementar
nº 135 de 13 de março de 2012:
Art. 1º Em decorrência da criação dos empregos de Assessor de Comunicação, Chefe de Seção V e Chefe de Seção VI dada pela Lei Complementar 131 de 01 de março de 2012, fica substituído o Anexo II da Lei Complementar nº 71 de 23 de dezembro de 2009, pelo ANEXO II constante desta Lei, criando-se, ainda, as atribuições e níveis de escolaridade desses empregos.
Art. 2º Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação, revogam-se as disposições em contrário, em especial o Anexo II original constante da Lei Complementar nº 71 de 23 de dezembro de 2009.”
Este último diploma legal ocupou-se, portanto, em redefinir as atribuições dos cargos de provimento em comissão, que ficaram assim estabelecidas:
SECRETÁRIOS
MUNICIPAIS
Escolaridade: Nível médio ou superior
Funções: Auxiliar diretamente o Prefeito Municipal no desempenho das diversas funções a ele atribuídas; orientar e coordenar as atividades dos órgãos da Administração Municipal, nas suas respectivas áreas de competência; expedir instruções para a execução das leis, decretos e demais atos normativos de suas secretarias; apresentar anualmente ao prefeito o relatório dos serviços e atividades desenvolvidas; praticar todos os atos necessários para cumprir as atribuições que lhes forem especialmente delegadas pelo Prefeito.
ASSESSOR DE
COMUNICAÇÃO
Escolaridade: Nível Médio
Funções: Coletar informações e registrar dados de interesse público e da Administração Municipal; elaborar compilações de notícias veiculadas pela imprensa e que tenham relação com o interesse público ou da administração.
ASSESSOR DE
COMUNICAÇÃO I
Escolaridade: Nível médio
Funções: Redigir textos e fotografar imagens de interesse da Administração Municipal; pesquisar e apurar informações; comunicar-se através de meios eletrônicos e utilizar os meios de comunicação interna, dando fluxo às informações de interesse público; formatar a matéria jornalística; abastecer banco de dados, imagens e sons.
ASSESSOR DE
COMUNICAÇÃO II
Escolaridade: Nível médio ou superior
Funções: Buscar fontes de informação; realizar entrevistas; interpretar e editar informação; revisar os registros de informação; redigir textos jornalísticos; analisar prioridades na divulgação das informações de interesse do público; distribuir as informações aos veículos de comunicação; interagir com os profissionais dos meios de comunicação.
ASSESSOR DE
COMUNICAÇÃO III
Escolaridade: Nível médio ou superior
Funções: Planejar e coordenar programas e projetos relacionais com a comunicação interna e externa das ações da Administração Municipal. Definir prioridades na difusão das informações de interesse da Administração Municipal, bem como redigir matérias, realizar entrevistas, realizar registros sobre as atividades do órgão. Promover o relacionamento entre a Administração Municipal e imprensa e intermediar relações de ambos, inclusive na divulgação de informações jornalísticas e no atendimento às solicitações dos profissionais de comunicação.
ASSESSOR
Escolaridade: Nível fundamental
Funções: Acompanhar o agente político no desemprenho de suas atribuições e exercer atividades de caráter operacional, sob ordens do agente político.
ASSESSOR I
Escolaridade: Nível fundamental
Funções: Acompanhar o agente político no desempenho de suas atribuições; fazer transporte de valores e documentos de caráter reservado, sob ordens diretas do agente político. Exercer outras atividades de caráter operacional.
ASSESSOR II
Escolaridade: Nível médio
Funções: Elaborar e implementar consultas solicitadas pelo agente político; compilar dados e informações de interesse da unidade administrativa; organizar reuniões de trabalho; elaborar relatório de atividades; desenvolver projetos na sua área de atuação.
ASSESSOR III
Escolaridade: Nível técnico
Funções: Planejar as etapas do processo de trabalho; levantar informações de caráter complexo solicitadas pelo agente político; oferecer subsídios para a definição das diretrizes operacionais da unidade administrativa; implementar os programas de ação selecionados pelo secretário da área; participar de grupos de trabalho; elaborar relatórios de prestação de contas das atividades desenvolvidas na secretaria.
ASSESSOR IV
Escolaridade: Nível técnico ou superior
Funções: Elaborar e analisar cenários sobre temas solicitados pelo agente político; identificar prioridades; participar de grupos de trabalhos integrados por servidores de diversas unidades da administração; monitorar o desempenho dos sistemas sob responsabilidade do agente político; tabular dados coletados a pedido do secretário da área; elaborar relatórios, planilhas e demonstrativos para utilização em reuniões ou quaisquer outras atividades de trabalho.
ASSESSOR V
Nível superior
Funções: Elaborar pareceres e redigir relatórios solicitados pelo agente político; auxiliar na definição de diretrizes, metas e ações a serem desenvolvidas na sua área de atuação; planejar ações estratégicas; auxiliar o agente político na preparação e realização de eventos sob a responsabilidade da respectiva secretaria.
ASSESSOR VI
Escolaridade: Nível superior
Funções: Auxiliar diretamente o agente político, fornecendo-lhe os subsídios necessários à tomada de decisões; elaborar os relatórios e pareceres que instruirão as decisões do secretário da área; coordenar ações conjuntas com as outras unidades da administração; promover os entendimentos necessários com órgãos públicos de outros poderes ou esferas de governo, sob a supervisão direta do agente político.
ASSESSOR JURÍDICO
Escolaridade: Nível superior
Funções: Elaborar pareceres sobre questões de ordem legal e jurídica; atuar na mediação administrativa de conflitos envolvendo a administração pública e particulares; elaborar projetos de lei, assessorar, sob supervisão direta do secretário da área, todas as unidades administrativas, na solução de questionamentos jurídicos.
ASSESSOR DE
GESTÃO DE PESSOAS I
Escolaridade: Nível Médio
Funções: Assessorar os gestores municipais nos processos administrativos de gestão de pessoas, em especial na realização da avaliação de desempenho e nos processos de evolução funcional.
ASSESSOR DE
GESTÃO DE PESSOAS II
Escolaridade: Nível Superior
Funções: Assessorar os gestores municipais no planejamento da política de gestão, com ênfase na implantação e gestão do plano de carreiras.
CHEFE DE
DEPARTAMENTO I, II, III, IV e V
Escolaridade: Nível médio ou superior
Funções: Coordenar as operações e atividades atinentes à sua área de atuação; estabelecer metas de serviço; gerenciar a execução das tarefas; realizar avaliação de desempenho do pessoal a ele subordinado; elaborar relatório de prestação de contas; organizar grupos de discussão; divulgar normas e procedimentos; elaborar relatórios gerenciais; coordenar a utilização da infraestrutura e dos recursos físicos e humanos disponíveis; decidir sobre as solicitações dos subordinados e outras atividades de natureza gerencial que devam ser atendidas em função das peculiaridades do serviço.
CHEFE DE DIVISÃO
I, II, III, IV e V
Escolaridade: Nível médio ou superior
Funções: Coordenar as operações e atividades atinentes à sua área de atuação; estabelecer metas de serviço; gerenciar a execução das tarefas; realizar avaliação de desempenho do pessoal a ele subordinado; elaborar relatórios de prestação de contas; organizar grupos de discussão; divulgar normas e procedimentos; elaborar relatórios gerenciais; coordenar a utilização da infraestrutura e dos recursos físicos e humanos disponíveis; decidir sobre as solicitações dos subordinados e doutras atividades de natureza gerencial que devam ser atendidas em função das peculiaridades do serviço.
CHEFE DE SETOR I,
II, III, IV e V
Escolaridade: Nível fundamental ou médio
Funções: Distribuir serviços; delegar funções; criar e implantar rotinas administrativas, orientando a sua correta execução; supervisionar a execução de cronogramas de serviço; treinar a equipe de trabalho; avaliar o desempenho do pessoal a ele subordinado; apurar a frequência dos servidores ao trabalho; remanejar pessoal; definir a escala de trabalho; registrar e conferir documentos e correspondências e zelar pela correta utilização dos recursos físicos disponíveis para a execução dos serviços.
CHEFE DE SEÇÃO I,
II, III, IV, V e VI
Escolaridade: Nível fundamental ou médio
Funções: Distribuir serviços; delegar funções; criar e implantar rotinas administrativas, orientando a sua correta execução; supervisionar a execução de cronogramas de serviço; treinar a equipe de trabalho; avaliar o desempenho do pessoal a ele subordinado; apurar a frequência dos servidores ao trabalho; remanejar pessoal; definir a escala de trabalho; registrar e conferir documentos e correspondências e zelar pela correta utilização dos recursos físicos.
DIRETOR GERAL DE
TRANSPORTES
Escolaridade: Nível médio ou superior
Funções: Coordenar, Administrar e Gerenciar, a que título for, a Coordenadoria de Serviços Públicos de Transporte Coletivo Urbano e Sistema Viário de Santa Bárbara d’Oeste, órgão integrante da superior administração do Município, diretamente vinculado ao Prefeito Municipal.
É perceptível que, nada obstante a descrição das atribuições dos cargos e funções de provimento em comissão, à exceção dos cargos de Secretários Municipais, não se identifica em seu perfil o elemento diferencial que poderia justificar o seu provimento sem a realização de concurso público, que em realidade é essencialmente técnico e administrativo.
II – O parâmetro da fiscalização
abstrata de constitucionalidade
Os preceitos legais acima indicados constantes das Leis Complementares retro transcritas, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal e do art. 144 da Constituição Estadual. As disposições normativas impugnadas violam os seguintes preceitos constitucionais:
“Art.
(...)
Art. 115. Para a
organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações
instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o
cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de
livre nomeação e exoneração;
(...)
V
- as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.
Os cargos de
provimento em comissão acima indicados não retratam atribuições de
assessoramento, chefia e direção, nas quais esteja presente a
necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho
de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes
político-governamentais. Com efeito, eles se caracterizam como funções
técnicas, burocráticas ou profissionais que não pressupõem relação de
confiança.
A
excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se
fundamente no processo público de recrutamento por mérito não admite o uso
dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos
mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do
Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência
(art. 111, Constituição do Estado).
É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser
restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior,
nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes
políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão
e controle de diretrizes político-governamentais. Neste sentido, a
jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos
de provimento em comissão:
“Lei estadual que cria cargos em comissão. Violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei n. 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. Ação julgada procedente" (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007).
“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30).
“Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 099, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO – NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA OU FIDELIDADE COM O PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO ART. 115, INCISOS I, II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE” (TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).
“Ação direta de inconstitucionalidade – art. 1º da Lei Complementar n. 19, de 22 de agosto de 2007, do Município de Salto do Pirapora, que cria cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração – Notícia de exoneração, não confirmada, não exime o Poder Judiciário da análise acerca da inconstitucionalidade, que aliás, mostra-se manifesta – Cargos de provimento em comissão – Excepcionalidade, ante a regra constitucional de provimento por concurso público – Natureza técnica ou burocrática dos cargos criados, apesar de sua denominação – Não se exige de seus ocupantes nenhum vínculo especial com o nomeante – Ação direta julgada procedente” (TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).
A leitura dos preceitos normativos impugnados é tisnada pela descrição fluida e imprecisa de atribuições, sem qualquer traço de direção, chefia ou assessoramento em nível superior.
Não
se coaduna a criação de cargos de livre provimento com atribuições ou funções
profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento
atribuídas, pois,
Ora, as atribuições dos cargos, cujo provimento previsto é comissionado, não
refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às
atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, pois traduzem
funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras. A partir de sua leitura, conclui-se que não há nenhum componente
nos postos acima arrolados a exigir o controle de execução das diretrizes
políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta
fidelidade a orientações traçadas. Ao contrário, revela-se a execução de
atividades técnicas, burocráticas, profissionais, operacionais, que, em sua
imensa maioria, são idênticas entre si, correndo a distinção à conta exclusiva
do grau de escolaridade exigido para seu provimento.
Cediça jurisprudência da Suprema Corte enuncia a necessidade de análise da real e concreta atribuição do cargo para aquilatar a escolha da forma comissionada de seu provimento a fim de inibir disfunções. Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART.
1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003
(ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I -
Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade
para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação.
Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas
para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual;
alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II -
Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos
em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre
nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de
demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins
pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a
investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI
3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe
13-09-2007, RTJ 202/553).
Ora, não há nas normas criadoras desses cargos algum componente de dependência da confiança do administrador público para o bom andamento administrativo, porque ausente qualquer traço de transmissão de diretrizes políticas para a execução administrativa, demanda essa que implica a fixação de linhas de ação em instruções e medidas de fiscalização de sua execução, como anotou Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à Constituição Brasileira, São Paulo: Saraiva, 1974, vol. II, p. 199).
É
o que pontuou o eminente Ministro Octavio Gallotti preconizando a necessidade
de uma parcimoniosa interpretação “perquirindo a natureza excepcional do cargo
cogitado e não se bastando com a indicação formal do legislador ordinário (RTJ
101/924-9)”.
Acrescente-se, também, que no tocante ao cargo de Assessor Jurídico, de rigor observar-se a profissionalidade da advocacia pública, isto é, a necessidade de os cargos a ela respectivos, incumbidos da assessoria e da consultoria jurídicas de órgãos e entes públicos, serem de provimento efetivo, e preenchimento por aprovação em concurso público de provas e títulos. Neste sentido, pronuncia a jurisprudência (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., Dje 20-08-2010).
Aliás, em se tratando de Assessor Jurídico, o divórcio também se caracteriza por outros fundamentos para além dos arts. 111 e 115, II e V, que albergam os princípios de moralidade e de impessoalidade na gestão pública. Com efeito, manifesta-se incompatibilidade vertical com os arts. 98, §§ 1º a 3º, 99, e 101, da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:
“Art.
§ 1º. Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º. Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo;
§ 3º. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Art. 99. São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.
(...)
Art. 101. Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuação uniforme e coordenada, os órgãos jurídicos das universidades públicas estaduais, das empresas públicas, das sociedades de economia mista sob controle do Estado, pela sua Administração centralizada ou descentralizada, e das fundações por ele instituídas ou mantidas.
Parágrafo único
- As atividades de representação judicial, consultoria e assessoramento jurídico
das universidades públicas estaduais poderão ser realizadas ou supervisionadas,
total ou parcialmente, pela Procuradoria Geral do Estado, na forma a ser
estabelecida em convênio.
Apesar de o art. 98 (acima transcrito) expressar a redação dada pela Emenda n. 19/04, assim como os incisos I, II, V, IX, do art. 99 e o art. 101 e seu parágrafo único, e o art. 297 e os §§ 2º e 3º do citado art. 98 terem sido acrescentados pela Emenda n. 21/06 que também deu nova redação ao caput do art. 111 e o inciso V do art. 115, não houve alteração substancial do texto e, portanto, não está inviabilizado a propositura desta ação. A propósito, confira-se a redação primitiva:
“Art.
(...)
Art. 99. São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado;
II - exercer as funções de consultoria e assessoria jurídica do Poder Executivo e da Administração em geral;
(...)
V - prestar assessoramento técnico-legislativo ao Governador do Estado;
(...)
IX - realizar procedimentos disciplinares não regulados por lei especial;
(...)
Art. 101. Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuação uniforme e coordenada, os órgãos jurídicos das autarquias, incluindo as de regime especial, aplicando-se a seus procuradores os mesmos direitos e deveres, garantias e prerrogativas, proibições e impedimentos, atividade correcional, vencimentos, vantagens e disposições atinentes à carreira de Procurador do Estado, contidas na Lei Orgânica de que trata o artigo 98, parágrafo único, desta Constituição.
Se o Município é dotado de autonomia normativa e
administrativa, o exercício de suas competências deve observância às normas de
observância compulsória constantes das Constituição Federal (art. 29) e
Estadual (art. 144), em especial as que regulam a Administração Pública, como
os arts. 98, 99, 101, 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, que
reproduzem o caput e os incisos II e
V do art. 37 e os arts. 131 e 132 da Constituição Federal. Bem a propósito,
merecem destaque estes dois últimos, incorporados ao texto da Constituição
Estadual pelo art. 297, na redação dada pela Emenda n. 19/98 à Constituição
Federal:
“Art.
§ 2º. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
(...)
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias”.
Verifica-se, para além da necessidade de a função ser
desempenhada por servidor público investido em cargo de provimento efetivo após
aprovação em concurso público, a imprescindibilidade do regime estatutário pela
translúcida indicação, na Constituição, de caracterizar atividade exclusiva de
Estado. E tal e qual acima destacado, não houve alteração substancial do texto,
porquanto o art. 132 da Constituição Federal em sua redação originária assim
dispunha:
“Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal
exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas
unidades federadas, organizados em carreira na qual o ingresso dependerá de
concurso público de provas e títulos, observado o disposto no art.
No caso de advogados públicos é absolutamente
incompatível o regime de provimento em comissão do cargo. Neste sentido, a
jurisprudência da Suprema Corte:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR
11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E
INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES
INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O
desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder
Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos
Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu
art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade
funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo
de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
(...).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU
EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E
ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ
ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO
DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA”
(STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-
Comunga deste entendimento o colendo Órgão Especial
deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recente julgamento
(ADI 173.260-0/4-00, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Observe-se, ainda, que os Assessores Jurídicos foram
transformados em verdadeiros Procuradores Jurídicos do Município a partir da
edição da Lei Complementar nº 76 de 21 de janeiro de 2010, que lhes concedeu os
poderes para a prática dos “atos decorrentes da cláusula ‘a judicia’ em favor
da municipalidade’ e as sucessivas prorrogações de prazo constantes nas L.C.
ns. 76/10, 90/10 e 99/10.
III – Pedido
liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora.
A atual tessitura dos preceitos legais do Município
de Santa Bárbara d’Oeste apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, porque permitem a investidura de
pessoas em funções públicas de maneira irregular e comprometem o erário.
À luz desse perfil, requer-se a concessão de liminar para
suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, parcialmente,
das Leis Complementares n. 71 de 23 de dezembro de 2009 e 135 de 13 de março de
2012 e totalmente das Leis Complementares n. 131 de 01 de março de 2012, n. 76
de 21 de janeiro de 2010, n. 90 de 01 de setembro de 2010 e n. 99 de 15 de
dezembro de 2010, no tocante à criação dos cargos e funções de provimento em
comissão, à exceção dos cargos de Secretários Municipais, da Prefeitura
Municipal de Santa Bárbara d’Oeste.
IV – Pedido
Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade parcial das Leis Complementares n. 71 de 23 de dezembro de 2009 e 135 de 13 de março de 2012 e total das Leis Complementares n. 131 de 01 de março de 2012, n. 76 de 21 de janeiro de 2010, n. 90 de 01 de setembro de 2010 e n. 99 de 15 de dezembro de 2010, no tocante à criação dos cargos e funções de provimento em comissão, à exceção dos cargos de Secretários Municipais, da Prefeitura Municipal de Santa Bárbara d’Oeste.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Santa Bárbara d’Oeste, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 4 de março de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
fjyd
Protocolado nº
164.046/2012
Assunto: Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão na Prefeitura Municipal de Santa Bárbara d’Oeste
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face de dispositivos das Leis Complementares ns. 71/09, 76/10, 90/10, 99/10, 131/12 e 135/12, que dispõem sobre o quadro de empregos em comissão da Prefeitura Municipal de Santa Bárbara d’Oeste, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 4 de março de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
fjyd