EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 166.151/2013
Constitucional. Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Leis n. 4.558, de 11 de dezembro de 1997, e n. 5.594, de 05 de outubro de 2006, que alteraram os arts. 201, 203 e 205 do Código Tributário do Município de São Bernardo do Campo. Instituição de Taxa de Conservação de Vias e Logradouros. Serviço público não específico e indivisível. 1. Taxa que tem como hipótese de incidência serviço não específico e indivisível. Afronta ao art. 160, II, da Constituição do Estado, que reproduz o art. 145, II, da CR/88.
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art.116, inciso VI,
da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em
conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da
Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso
III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas
no incluso protocolado (PGJ nº 166.151/13), que segue como anexo), vem perante
esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face das Leis nº 4.558, de 11 de dezembro de 1997, e nº 5.594, de 05 de
outubro de 2006, na parte em que alteraram os arts. 201, 203 e 205, da Lei nº
1.802, de 26 de dezembro de 1969, do Município de São Bernardo do Campo,
e, por arrastamento, das Leis n.
2.361/78 e n. 1886/70, na parte em que alteraram o artigo 205 da Lei nº 1.802, de 26 de
dezembro de 1969, e, por arrastamento,
da redação original dos arts. 201, 203 e 205 da Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969, pelos
fundamentos expostos a seguir:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
A Lei n º 4.558, de 11 de dezembro de 1997, do Município de São Bernardo do Campo, que altera a Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969 (Código Tributário Municipal), contém no seu bojo algumas disposições que, como se verá, são incompatíveis com a Carta Política Estadual:
“Art. 201. A Taxa de Conservação e Vias de Logradouro tem como fato gerador a conservação de vias e logradouros, situados dentro da zona urbana do Município, mantida pela Prefeitura.
Art. 203. A taxa é exigida e lançada anualmente e devida pelo proprietário ou possuidor a qualquer título de imóvel alcançado pelos serviços prestados ou colocados à disposição.”
A Lei nº 5.594, de 05 de outubro de 2006, da mesma forma, alterou o art. 205 da Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969 (Código Tributário Municipal), que já havia sido alterado pelas Leis nº 4558/97, 2361/78 e 1886/70:
“Art. 205. A base de cálculo é o custo estimado do serviço, calculado à razão de R$ 0,93 (noventa e três centavos) por metro linear de testada ou fração em toda a extensão do imóvel no seu limite com a via ou logradouro público beneficiado, não podendo seu lançamento ser inferior a R$ 20,00 (vinte reais) por exercício.
A redação original de tais dispositivos, prevista no Código Tributário Municipal, dispunha o seguinte:
“Art. 201 - A Taxa de Conservação de Vias e Logradouros tem como fato gerador a conservação dos leitos pavimentados de vias e logradouros, situados dentro da zona urbana do Município, mantida pela Prefeitura.
Art. 203 - A taxa é devida pelas pessoas sujeitas ao imposto sobre a propriedade imobiliária urbana, quando fronteiriça ao imóvel exista pavimentação.
Art. 205 - A taxa é calculada a razão de NCr$ 0,40 (quarenta centavos) por metro linear de testada ou fração, em toda a extensão do imóvel, no seu limite com a via ou logradouro público beneficiado.”
2.
O PARÂMETRO DE FISCALIZAÇÃO
ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
Os dispositivos apontados das leis impugnadas contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força dos seguintes preceitos (ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal):
“Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
Na espécie, a incompatibilidade vertical da lei local com a Constituição do Estado de São Paulo se manifesta pelo contraste direto com a seguinte disposição constitucional estadual:
“Art. 160 - Compete ao Estado instituir:
(....)
II - taxas em razão do exercício do poder de polícia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos de sua atribuição, específicos ou divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;”
Como se sabe, os Municípios integram a federação e têm assegurada sua autonomia, atendidos os princípios estabelecidos na Carta Magna e na Constituição do respectivo Estado (CF, art. 29).
Essa autonomia se manifesta pela competência outorgada às indigitadas entidades de direito público, para legislarem sobre assuntos de interesse local; suplementarem a legislação federal e a estadual no que couber; instituírem e arrecadarem os tributos que lhes são próprios (CF., art. 30, III), a par de outras.
Entretanto, a competência tributária dos Municípios - consubstanciada na capacidade de instituir tributos - encontra limites nas normas da Constituição Estadual e da Federal atinentes ao Sistema Tributário Nacional (CF, art. 145 e seguintes), que envolvem princípios incontornáveis, dentre os quais as regras matrizes dos tributos.
Com efeito, mesmo reconhecendo que a Constituição Federal não criou tributos, é certo que, além de discriminar competências, ela traçou a “norma padrão de incidência” de cada um dos tributos que podem ser instituídos pelas entidades estatais.
Ou seja, a Constituição Federal, no seu art. 145, ao conferir às pessoas políticas competência para a instituição de impostos, taxas e contribuições de melhoria, classifica juridicamente os tributos, traçando o modelo de cada um deles e vinculando ao legislador ordinário.
A Constituição Federal, no seu art. 145, prescreve que:
“Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(....)
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de
serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos
a sua disposição”
Essa regra foi reproduzida no art. 160, inciso II, da
Constituição do Estado de São Paulo, sendo de observância obrigatória pelos
Municípios, por força do disposto no artigo 144, dessa mesma Carta, que impõe
limites à autonomia municipal nos princípios estabelecidos na Constituição da
República e nela própria.
Para JOSÉ AFONSO DA SILVA, “o fato gerador da taxa é uma situação dependente de atividade estatal: o exercício do poder de polícia ou a oferta de serviço público ao contribuinte.”[1] Daí que a atuação estatal, hipótese de incidência das taxas, pode consistir tanto num serviço público como num ato de polícia, inferindo-se que o nosso sistema constitucional prevê taxas de serviço e taxas de polícia.
As taxas de serviço, por expressa definição constitucional, são aquelas cobradas pelo Poder Público, “pela utilização, efetiva ou potencial de serviços públicos de sua atribuição, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.”
Serviço público, na lição de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, “é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público”.[2]
É bem de se ver, porém, que nem todo serviço público pode ser remunerado com a cobrança de taxa de serviço, mas apenas e tão-somente o serviço público específico e divisível, como definido constitucionalmente, em contraste com o serviço público geral e indivisível, este passível de tributação apenas pela via de impostos.
Nesse contexto, a previsão de cobrança de taxa de conservação de vias e logradouros, contida nos dispositivos impugnados, viola a Constituição Estadual, pois disciplina a cobrança de taxa que têm por hipótese de incidência a prestação de serviço público geral ou universal e indivisível, que beneficiam um número indeterminado (ou, ao menos, indeterminável) de pessoas.
Realmente, a conservação de vias e logradouros é serviço oferecido à comunidade, que se beneficia como um todo. Não se afigura possível, pois, a individualização do benefício auferido - para fins de instituição da cobrança de taxa -, ante a impossibilidade de definição de critérios que permitam quantificar esse serviço em relação a cada um dos beneficiados com a sua prestação. Trata-se, portanto, de serviço de utilidade ou fruição geral.
Em sendo assim, cuidando-se o serviço acima arrolado de serviço de interesse geral, as despesas com a sua execução ou manutenção devem naturalmente ser suportadas por toda a comunidade, pela via dos impostos, como já se viu.
Não basta, portanto, que a lei instituidora de uma taxa afirme que está prestando um serviço público específico e divisível ao contribuinte em razão da utilidade ou comodidade proporcionadas, quantificando-se o benefício aleatoriamente ou sem nenhum critério pertinente.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “o benefício especial objetivo, mensurável é condição essencial para que o tributo seja conceituado como taxa” (RDA, 110-212, rel. Ministro LUIZ GALLOTTI).
Por essas razões, não poderia a lei em exame disciplinar a cobrança de tributo cuja hipótese de incidência é diversa daquela prevista na regra matriz constitucional. Noutras palavras, não pode o Município de São Bernardo do Campo se remunerar pela prestação de serviço geral ou universal, indivisível e imensurável, mediante a cobrança de taxa.
Acrescente-se que esse egrégio Tribunal de Justiça já reconheceu, em recente precedente, a inconstitucionalidade de lei municipal que instituem a taxas por serviços não divisíveis e insuscetíveis de ser referida a um determinado contribuinte. Trata-se da ADI nº 151.688.0/6-00, relatada pelo Desembargador PASSOS DE FREITAS, julgada em 11 de junho de 2008:
“Ora, os serviços de conservação de vias e logradouros públicos, não beneficiam primordial ou preferencialmente o proprietário, ocupante ou possuidor do imóvel defronte ao qual são executados tais serviços, mas a toda população local, atingindo a todos indistintamente. Como se percebe, os serviços que servem de fato gerador à taxa em discussão caracterizam-se como de uso universal, não singular, indivisíveis e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte. Aliás, a questão não é nova e este Egrégio Plenário tem reiteradamente decidido que a instituição de taxa de conservação de vias e logradouros públicos, de iluminação pública, de serviços de limpeza, nesses moldes, é inconstitucional, posto que tais serviços não podem ser considerados específicos e divisíveis. Nesse sentido se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça:‘Taxas. Limpeza e conservação de vias públicas: não são taxas porque se destinam ao beneficio geral e indistinto dos integrantes da coletividade, porque constituem-se por serviços públicos indivisíveis e específicos prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição’. (AI n° 16.234-0, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 16.02.93, p. 1782). Ademais, não basta que a lei instituidora de uma taxa afirme que esta se destine a custear um serviço prestado ao contribuinte ou fruível por este, também é indispensável que o benefício possa ser quantificado em relação a cada contribuinte. O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido que: ‘o benefício especial objetivo, mensurável, é condição essencial para que o tributo seja conceituado como taxa’ (RDA, vol. 110/213, Rei. Mm. Luiz Gallotti). É evidente a ilegalidade da cobrança da taxa mencionada, faltando os requisitos de especificidade e divisibilidade que caracterizam e autorizam a cobrança. Em suma, manifesta a ofensa ao disposto nos artigos 160, inciso II e § 2o, da Constituição do Estado e 145, inciso II, da Constituição Federal.”
Em conclusão, os dispositivos constantes das Leis nº 4.558/97 e 5.594/06, na parte em que alteraram os arts. 201, 203 e 205 da Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969, do Município de São Bernardo do Campo, são incompatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo, mais precisamente com o seu art. 160, inciso II, e § 2º, cuja observância é obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144 dessa mesma Carta Política, impondo-se, por conseguinte, a sua exclusão definitiva do sistema constitucional em vigor.
3.
Da
inconstitucionalidade por arrastamento
Para evitar que em virtude da declaração da
inconstitucionalidade das Leis nº 4.558/97 e 5.594/06, na parte em que
alteraram os arts. 201, 203 e 205, da Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969, do Município de São
Bernardo do Campo, automaticamente, seja restaurada por repristinação as
redações anteriores dos mesmos dispositivos do Código Tributário Municipal, necessária
a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento.
A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento
é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de
determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros
preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas
guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que
se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal
que:
"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é
vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via
de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida.
De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais
grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das
eventuais consequências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo
deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos,
de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual
eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial
da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato
normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rei. Min. Celso de Mello,
01-08-2002).
Assim, a declaração de inconstitucionalidade deve
abranger, por arrastamento, as Leis n. 2.361/78 e 1886/70, na parte em
que alteraram a redação do artigo 205 da Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969, e, também, a
declaração de inconstitucionalidade deve abranger por arrastamento a redação
original dos arts. 201, 203 e 205, prevista na Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969, do
Município de São Bernardo do Campo.
4.
DOS PEDIDOS
a.
Do pedido liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais, do
Município de São Bernardo do Campo, apontados como violadores de princípios e
regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação.
Por outro lado, também está delineada a situação de risco, caracterizadora do periculum in mora, tanto mais porque “em matéria tributária há um permanente estado de ameaça gerada pela potencialidade de ato administrativo fiscal dirigido ao contribuinte” (STJ, 1ª Turma, 21-08-1997, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJU de 10-11-1997, p. 57.703).
Assim, o contribuinte estará sendo compelido a pagar uma exação cuja constitucionalidade é contestada seriamente aqui – e certamente o fará por temor às sérias consequências que a lei empresta ao inadimplemento de débitos tributários. Salvo, é claro, se ele estiver amparado pela medida liminar que ora se pleiteia.
Como a taxa atinge milhares de pessoas, a repetição do indébito exigirá a multiplicação de longas e dispendiosas demandas. Ou seja, estar-se-á sujeitando o contribuinte a uma situação semelhante à anacrônica regra do “solve et repete”. Em suma: há justo receio de lesão ao direito que tem o contribuinte de não pagar uma dívida tributária cuja fonte normativa foi moldada em total afronta às normas constitucionais.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações
diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o
juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar
de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de
4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC
493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer-se a
concessão de liminar para a suspensão, até o final e definitivo julgamento
desta ação das Leis nº 4.558/97 e 5.594/06, na parte em que alteraram a redação
dos arts. 201, 203 e 205, da Lei nº 1.802/70 e, por arrastamento, das Leis n. 2.361/78 e
1886/70, na parte em que alteraram a redação do artigo 205 da Lei nº 1.802, de 26 de
dezembro de 1969, e, também, por arrastamento a redação original dos
arts. 201, 203 e 205, prevista na Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969, do Município
de São Bernardo do Campo.
b. Do pedido principal
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das Leis nº 4.558/97
e 5.594/06, na parte em que alteraram a redação dos arts. 201, 203 e 205, da
Lei nº 1.802/70 (Código Tributário Municipal) e, por arrastamento, das Leis n.
2.361/78 e 1886/70, na parte em que alteraram a redação do artigo 205 da Lei nº 1.802, de 26 de
dezembro de 1969 (Código Tributário Municipal), e, também, por arrastamento, da redação original dos arts. 201, 203 e
205 da Lei nº 1.802,
de 26 de dezembro de 1969, do Município de São Bernardo do Campo.
Requer-se ainda
que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de São Bernardo do Campo, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado
para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 08 de abril de
2014.
Márcio Fernando
Elias Rosa
Procurador-Geral de
Justiça
aaamj
Protocolado nº 166.151/2013
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face das Leis nº 4.558/97 e n° 5.594/06, na parte em que alteraram a redação dos arts. 201, 203 e 205, da Lei nº 1.802/70 e, por arrastamento, das Leis n. 2.361/78 e n. 1886/70, na parte em que alteraram a redação do artigo 205 da Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969, todas do Município de São Bernardo do Campo e, também, por arrastamento, da redação original dos arts. 201, 203 e 205, prevista na Lei nº 1.802, de 26 de dezembro de 1969.
2. Oficie-se ao representante, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 08 de abril de 2014.
Márcio Fernando
Elias Rosa
Procurador-Geral de
Justiça
aaamj