EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 197.854/2013
Ementa:
1. Constitucional. Administrativo. Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Lei n. 6.152, de Dezembro de 2011, do Município de
Bauru. Regularização de construções e imóveis clandestinos. Ausência de
participação popular e de planejamento técnico. violação aos arts. 180, i, ii,
e v, da CE. Ação
direta de inconstitucionalidade. Lei nº 6.152, de 05 de dezembro de 2011, que “Dispõe sobre a regularização de construções
perante a Prefeitura Municipal de Bauru”, é incompatível com a Constituição Estadual, em razão da
ausência de participação popular
e de planejamento técnico na produção da lei. Inconstitucionalidade por violação
dos arts. 180, I, II e V, 181 e 191 da Constituição Estadual.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 6.152, de 05 de dezembro de 2011, do Município de Bauru, pelos seguintes fundamentos:
1.
DO
ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A Lei nº 6.152, de 05 de dezembro de 2011, do Município de Bauru, que “Dispõe sobre a regularização de construções perante a Prefeitura Municipal de Bauru”, tem a seguinte redação:
O ato normativo impugnado padece de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado.
2. DO PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
O processo legislativo do referido diploma legal contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal:
“Art. 144. Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
A lei local impugnada contrasta os
seguintes preceitos da Constituição Paulista:
“(...)
Art.
180. No estabelecimento de diretrizes e normas
relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
I - o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes;
II - a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;
(...)
V
- a observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de
vida;
(...)
Art.
181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com
as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices
urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas
pertinentes.
(...)
Art.
191. O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da
coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do
meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades
regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.”
3. DA Violação Ao princípio do planejamento
O ato normativo impugnado
desrespeitou a necessidade de planejamento, princípio que deve ser observado na
edição de leis relacionadas ao uso do solo.
Nos termos dos arts. 180, II e 181,
§ 1º, da Constituição Estadual, pode-se extrair que planejamento é indispensável
à validade e legitimidade constitucional da legislação relacionada o uso do
solo.
Todo e qualquer regramento relativo ao uso e ocupação do solo seja
ele geral ou individualizado (autorização para construção em determinado
imóvel, regularização de construção, alteração do uso do solo para determinada
via, área ou bairro, etc.) deve levar em consideração a cidade em sua dimensão
integral, dentro de um sistema de ordenamento urbanístico, razão pela qual a
exigência de planejamento e estudos técnicos.
O art. 182, caput, da Constituição
Federal disciplina que “a política de
desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.
O inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal prevê ainda a
competência dos Municípios para “promover,
no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento, e da ocupação do solo urbano”.
Em decorrência dos dispositivos acima apontados pode-se concluir
que: (a) a adequada política de ocupação e uso do solo é valor que conta com
assento constitucional (federal e estadual); (b) a política de ocupação e uso adequado do solo se faz mediante planejamento
e estabelecimento de diretrizes através de lei; (c) as diretrizes para o
planejamento, ocupação e uso do solo devem constar do respectivo plano diretor,
cuja elaboração depende de avaliação concreta das peculiaridades de cada
Município; (d) a legislação específica
sobre uso e ocupação do solo deve pautar-se por adequado planejamento e
participação popular.
A norma urbanística é, por sua natureza, uma disciplina, um modo,
um método de transformação da realidade, de superposição daquilo que será a
realidade do futuro àquilo que é a realidade atual.
Para que a norma urbanística tenha legitimidade e validade deve
decorrer de um planejamento que é um processo técnico instrumentalizado para
transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente
estabelecidos. Não pode decorrer da simples vontade do administrador, mas de
estudos técnicos que visem assegurar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade (habitar, trabalhar, circular e recrear) e garantir o bem-
estar de seus habitantes.
O planejamento não é mais um processo discricionário e dependente
da mera vontade dos administradores. É uma previsão e exigência constitucional
(art. 48, IV, 182, da CF e art. 180, II, da CE). Tornou-se imposição jurídica,
mediante a obrigação de elaborar planos, estudos quando se trate da elaboração
normativa relativa ao estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao
desenvolvimento urbano.
O planejamento urbanístico não é um simples fenômeno técnico, mas
um verdadeiro processo de criação de normas jurídicas, que ocorre em duas
fases: uma preparatória, que se manifesta em planos gerais normativos, e outra
vinculante, que se realiza mediante planos de atuação concreta, de natureza
executiva.
Discorrendo a respeito do tema, Joseff Woff consigna que o plano urbanístico não constitui simples
conjunto de relatórios, mapas e plantas técnicas, configurando um acontecer
unicamente técnico. Compenetrando-se da realidade a ser transformada e das
operações de transformação que consubstanciam o processo de planejamento, sob
pena de ser mera abstração sem sentido, o plano urbanístico adquire, ele
próprio, por contaminação necessariamente dialética, as características de um
procedimento jurídico dinâmico, ao mesmo tempo normativo e ativo, no sentido de
que os anteprojetos elaborados por técnicos e especialistas adquirem a
categoria de diretrizes para a política do solo e sua edificação, ao mesmo temo
que, em seus desdobramentos, se manifesta como conjunto de atos e fundamentos
para a produção de atos de atuação urbanística concreta. (El Planeamiento Urbanístico del Território y
lãs Normas que Garantizan su Efectividad, conforme a
A propósito do tema, José Afonso da Silva chega a observar que:
“Muitos fatores contribuem
para dificultar a implantação desse processo, tais como carência de meios
técnicos de sustentação, de recursos financeiros e de recursos humanos, bem
assim certo temor do Prefeito e da Câmara de que o processo de planejamento
substitua sua capacidade de decisão política e de comando administrativo.” (Direito Urbanístico Brasileiro, 2ª ed.
São Paulo: Malheiros, 1997, p. 83).
A ordenação do uso e ocupação do solo é um dos aspectos
substanciais do planejamento urbanístico. Preconiza uma estrutura orgânica para
a cidade, mediante aplicação de instrumentos legais como o do zoneamento e de
outras restrições urbanísticas que, como manifestação concreta do planejamento
urbanístico, tem por objetivo regular o uso da propriedade do solo e dos
edifícios em áreas homogêneas no interesse do bem-estar da população,
conformando-os ao princípio da função social.
Para que o ordenamento urbanístico seja legítimo, há de ter
objetivos públicos, voltados para a realização da qualidade de vida dos
habitantes da cidade e de quem por ela circule.
Qualquer atividade urbanística busca a transformação e orientação
da realidade das cidades, dando uma sistematização senão a ideal, pelo menos, a
possível e mais adequada. Por esse motivo é que alterações das normas que
regulam o uso e ocupação do solo dependem de um estudo que deve levar em conta
a situação existente e os objetivos do poder público com respeito às
características a dar a cidade, segundo as possibilidades atuais e futuras do
seu desenvolvimento, tal como precisa ser com qualquer tipo de planejamento.
A sistemática constitucional - relativa à necessidade de
planejamento, diretrizes, e ordenação global da ocupação e uso do solo -
evidencia que o casuísmo, nessa matéria, não é em hipótese alguma admissível.
O ato normativo que altera sensivelmente as condições, limites e
possibilidades do uso do solo urbano, sem realização de qualquer planejamento
ou estudo específico, viola diretamente a sistemática constitucional na
matéria.
Não se admite, nesse quadro, modificações individualizadas, pontuais, casuísticas e dissociadas da estrutura sistêmica da utilização de todo o solo urbano estampadas nas leis de uso e ocupação do solo urbano. Caso contrário, tornaria inócuo e sem qualquer validade todo o planejamento e estudos realizados pelo Poder Executivo, por ocasião da propositura e aprovação da lei complementar que instituiu o Plano Diretor Participativo e o Sistema de Planejamento Integrado e Gestão Participativa do Município.
Acerca da importância do planejamento urbanístico que deve preceder a toda e qualquer legislação elaborada nesta matéria, discorre Toshio Mukai que:
“(...) a ocupação e o desenvolvimento
dos espaços habitáveis, sejam eles no campo ou na cidade, não podem ocorrer de
forma meramente acidental, sob as forças dos interesses privados e da
coletividade. Ao contrário, são necessários profundos estudos acerca da
natureza da ocupação, sua finalidade, avaliação da geografia local, da
capacidade de comportar essa utilização sem danos para o meio ambiente, de
forma a permitir boas condições de vida para as pessoas, permitindo o
desenvolvimento econômico-social, harmonizando os interesses particulares e os
da coletividade” (Temas atuais de direito
urbanístico e ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 29).
No caso em tela, pela análise do processo legislativo verifica-se que a lei objeto da impugnação não está fundada por planejamento urbanístico que busca o crescimento ordenado da cidade e a melhoria das condições de vida dos cidadãos.
A lei impugnada, ainda que tenha sido de iniciativa do Executivo, por não decorrer da atividade de planejamento urbano do município, compromete o crescimento organizado da cidade e a ocupação ordenada de seus espaços.
Deste modo, patente a inconstitucionalidade do ato normativo que, sem qualquer estudo prévio consistente dispõe sobre a regularização de construções, por ferir frontalmente o disposto nos artigos 180, caput e inciso II, e 181, caput e § 1º, da Constituição Estadual, bem como, por força do artigo 144 da Constituição Estadual, os princípios constitucionais estabelecidos nos artigos 182, caput e § 1º, e 30, inciso VIII, da Constituição Federal.
4. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR
A transformação da realidade urbana interfere amplamente na
propriedade privada urbana, impondo limites e condicionamentos ao seu uso.
A validade e legitimidade da norma urbanística, em virtude dos
condicionamentos e limitações que impõe à atividade e aos bens dos particulares
e de seu objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem estar de seus habitantes, pressupõe participação
comunitária em todas as fases de sua produção.
Os planos e normas urbanísticas devem levar em conta o bem estar
do povo. Cumprem esta premissa quando são sensíveis às necessidades e
aspirações da comunidade. Esta sensibilidade, porém, há de ser captada por via
democrática e não idealizada autoritariamente. O planejamento urbanístico
democrático pressupõe possibilidade e efetiva participação do povo na sua
elaboração.
Sendo democrático, ele se coloca contra pressões ilegítimas ou
equivocadas em relação ao crescimento e ordenamento da cidade, busca contê-la e
orientá-las adequadamente.
O princípio da participação comunitária no estabelecimento de
diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano é uma exigência da
Constituição Estadual (arts. 180, II e 191).
O entendimento jurisprudencial sufraga a necessidade não só de prévio estudo técnico e planejamento, como da participação comunitária na produção de normas de ordenamento urbanístico. Neste sentido, convém transcrever as seguintes ementas:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003, 11.878/2004 e 12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de iniciativa parlamentar, que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas da cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância de disposições constitucionais - Ausente participação da comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Necessidade manifesta em matéria de uso do espaço urbano, independentemente de compatibilidade com plano diretor - Respeito ao pacto federativo com a obediência a essas exigências - Ofensa ao princípio da impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo - Leis dispuseram sobre situações concretas, concernentes à organização administrativa - Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas.” (ADI 163.559-0/0-00).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ribeirão Preto. Lei Complementar n° 1.973, de 03 de março de 2006, de iniciativa de Vereador, dispondo sobre matéria urbanística, exigente de prévio planejamento. Caracterizada interferência na competência legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo local. Procedência da ação.” (ADI 134.169-0/3-00, rel. des. Oliveira Santos, j. 19.12.2007, v.u.).
Seria imprescindível a participação da comunidade para discutir
acerca da regularização de construções e imóveis, inclusive clandestinos,
perante a administração municipal de Bauru, pois afetará, diretamente, o
adequado ordenamento urbanístico.
Deste modo, padece de inconstitucionalidade Lei nº 6.152,
de 05 de dezembro de 2011, do Município de Bauru, por subtrair a possibilidade e exigência
constitucional da participação popular, ferindo frontalmente o disposto no art.
180, caput e inciso II, no art. 181, caput e §1º e no art. 191, da
Constituição Estadual; bem como, por força do art. 144 da Constituição
Estadual, os princípios constitucionais estabelecidos nos art. 182, caput e § 1º, e o art. 30 e inciso VIII,
da Constituição Federal.
5. DO PEDIDO LIMINAR
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato
normativo impugnado.
A
razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de
forma clara, que a lei impugnada padece de inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão
da vigência e eficácia dos preceitos questionados, subsistirá a sua aplicação,
com um crescimento desordenado da cidade, com comprometimento ao planejamento
urbanístico, ao bem estar da população, à qualidade de vida e ao
desenvolvimento sustentável da comuna, que dificilmente poderão ser sanados, na
hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta
lembrar que a ocupação do solo, a eventual regularização de construções e
imóveis clandestinos, poderá levar a situações urbanisticamente não desejáveis,
que poderão gerar conflitos e intranquilidade na comunidade.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, dificilmente será
possível restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que eventualmente já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
No
contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa
da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem
condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à
suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j.
15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ
138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante
do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia da lei nº 6.152, de 05 de
dezembro de 2011, do Município de Bauru.
7. DO PEDIDO
PRINCIPAL.
Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 6.152, de 05 de dezembro de 2011, do Município de Bauru.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Bauru, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 25 de março de 2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
aaamj
Protocolado nº 197.854/2013
Assunto: inconstitucionalidade da Lei nº 6.152, de 05 de dezembro de 2011, do Município de Bauru
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face da Lei nº 6.152, de 05 de dezembro de 2011, do
Município de Bauru, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
3.
O representante aponta para
eventual desvio de função na atividade exercida pelos fiscais da SEPLAN, bem como
indica suposta violação aos princípios da isonomia, impessoalidade e
transparência, no tocante aos procedimentos de notificação e regularização de
construções no Município de Bauru. Tais fatos relacionam-se com a atuação
concreta da administração pública municipal e de seus servidores e, portanto,
não são passíveis de controle concentrado de constitucionalidade.
Portanto,
de ordem do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça, remeta-se cópia
da representação de fls. 04/07 ao digno Promotor de Justiça subscritor de fl.
03, para as providências que entender cabíveis, em relação aos fatos acima
noticiados e que não se relacionam ao objeto da presente Ação Direta de
Constitucionalidade.
São
Paulo, 25 de março de 2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
aaamj