EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 55.010/12
Assunto: Inconstitucionalidade
dos cargos em comissão de Professor Assistente da Escola de Contas criados pela
Lei Municipal nº 15.508, de 13 de dezembro de 2011, de São Paulo (art. 1º e
anexo I).
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de Professor Assistente da Escola de Contas, criados pelo art. 1º e anexo I da Lei Municipal nº 15.508, de 13 de dezembro de 2011, de São Paulo.
2) Não observância da necessidade de previsão legal das funções dos cargos criados. Lei que cria o cargo, mas não contém descrição, nem mesmo sumária, das suas atribuições.
3) Cargos de provimento em comissão, de natureza meramente técnica ou burocrática. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115 I, II e V, e art. 144).
4) Inconstitucionalidade reconhecida.
O
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de
novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art.
129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda nos arts. 74, inciso VI,
e 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 55.010/12, que segue como
anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE de
dispositivos da Lei
Municipal nº 15.508, de 13 de dezembro de 2011, de São Paulo, pelos
fundamentos expostos a seguir.
1) DISPOSITIVOS IMPUGNADOS.
A Lei Municipal nº 15.508, de 13 de dezembro
de 2011, de São Paulo, conforme respectiva rubrica, “Altera os Anexos I, II e IV integrantes da Lei nº 13.877, de 23 de
julho de 2004 e alterações subsequentes, e institui remuneração para os
servidores do Tribunal de Contas do Município de São Paulo que ministrarem
aulas nos cursos promovidos pela Escola Superior de Gestão e Contas Públicas
Conselheiro Eurípedes Sales”.
Esse
diploma previu a criação de cargos de provimento efetivo e de cargos de
provimento em comissão em seu art. 1º, que assim dispõe:
“Art. 1º. Ficam criados e incluídos nos Anexos I, II e IV integrantes da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004 e alterações subsequentes, os cargos e funções constantes do anexo I integrante desta lei.”
No anexo I, há a criação de 12 cargos de Professor Assistente da Escola de Contas, de livre provimento pelo Conselheiro Presidente, exigida a titulação mínima de mestre.
A Lei Municipal nº 15.508, de 13 de dezembro
de 2011, de São Paulo, não definiu as atribuições do referido cargo de Professor
Assistente, valendo frisar que os demais cargos criados especificamente na
Escola de Contas já existiam no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do
Município de São Paulo, razão pela qual existe descrição de suas atribuições no
anexo VIII da Lei nº 13.877, de 23 de julho de 2004.
2) AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS
CARGOS
Como acentua a doutrina, cargos públicos, em direito administrativo, “são a mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei (...)” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 25. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 250).
Nesse mesmo sentido Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 423; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19. Ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 506; Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 254; Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 9. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 598.
A criação de cargo de provimento em comissão, ou mesmo de cargos de provimento efetivo, sem a fixação na própria lei, ainda que sumária, de atribuições específicas, revela-se inconstitucional.
No caso dos cargos de provimento em comissão essa situação é ainda mais grave, pois é indispensável que a lei contenha a indicação das funções que demonstrem que se trata de cargos de direção, chefia ou assessoramento superior, a exigir especial relação de confiança entre o seu ocupante e o agente político ao qual está vinculado. A omissão legislativa quanto a essa indicação revela, na prática, burla à sistemática constitucional.
Isso decorre do fato de que a regra é o acesso ao serviço
público mediante concurso, sendo absolutamente excepcional o provimento de cargos
sem o certame, admissível unicamente nos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o
governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções
inerentes à atividade administrativa e política.
A
criação de cargos de provimento em comissão só se mostra legítima quando seja
indispensável, por parte do seu ocupante, verdadeiro comprometimento e
fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos seus superiores, que
vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a
todo e qualquer servidor comum (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208;
Odete Medauar, Direito administrativo
moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317; Márcio Cammarosano, Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, cit.,
p. 440).
Isso
não ocorre com relação a funções meramente “técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu
Dallari, Regime constitucional dos
servidores públicos, 2. ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41).
Essa também é a posição do Colendo STF (ADI-MC
1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994,
PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169), e vem sendo acolhida em inúmeros
julgados desse Colendo Órgão Especial (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz
Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa
Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot
Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
Em
síntese, a não indicação das funções dos cargos de provimento efetivo ou dos cargos
de provimento em comissão e a omissão legal quanto à fixação dos requisitos
para o provimento dos cargos revelam delegação legislativa ao Administrador, o
que é vedado pelo princípio da separação e harmonia entre os Poderes, bem como
por regra expressa prevista no art. 5º, § 1º da Constituição do Estado,
aplicável por força do art. 144 da Carta Estadual.
Ademais,
no que diz respeito aos cargos de provimento em comissão a ausência de
indicação, ainda que sumária, das respectivas funções, acarreta contrariedade
ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37
incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese
decorre do art. 144 da Carta Estadual.
3) NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS
PELOS OCUPANTES DO CARGO EM COMISSÃO DE PROFESSOR ASSISTENTE
Não
bastasse o vício antes apontado – ausência de fixação ao menos sumária
(resumida) das atribuições (dos cargos) na própria lei -, suficiente por si só
para o reconhecimento da inconstitucionalidade, é perceptível que a função de
professor é, na essência, meramente técnica ou burocrática.
A conclusão a que se chega da análise do cargo de
professor assistente é de que este não exige vínculo de confiança superior em
relação aos seus ocupantes, o que se espera de todo e qualquer servidor
ocupante de cargo de provimento efetivo.
Portanto,
o cargo de Professor Assistente da Escola de Contas, previsto no anexo I,
integrante da Lei nº 15.508, de 13 de dezembro de 2011, é verticalmente
incompatível com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e o art. 144,
todos da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto à criação de cargos de provimento em comissão.
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos
na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
A
autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de
auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de
autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras
Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante
competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de autoadministração
(administração própria para manter e prestar serviços de interesse local) (Cf.
José Afonso da Silva, ob. cit., p. 591).
Nas
quatro capacidades acima estão configuradas: (a) a autonomia política
(capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa
(capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c)
autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços
locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e
aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de
José Afonso da Silva (ob. cit., p. 591).
Para
que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos,
empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras,
vencimentos, entre outras questões, estruturando-se adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A
regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos
cargos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim
se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica
ou burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente
política.
Há
implícitos limites à criação, por lei, de cargos de provimento em comissão,
visto que se assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência
constitucional de concurso para acesso aos cargos públicos.
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes
artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e
administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência
constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr. 1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33.
ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança
e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
É esse
o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
É a
natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelece o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de cargos em comissão pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão
para criação de tais cargos,
“propiciar
ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício
de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se
que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de
chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem
declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar
administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro,
procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o
escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional,
técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”
(Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No
caso em exame, tudo indica que os cargos
de provimento em comissão de Professor Assistente da Escola de Contas, sem
funções indicadas por lei, impugnados nesta ação direta, destinam-se ao
desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
É
necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados
desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des.
Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des.
Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel.
des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008,
v.u.).
Cabe
também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na
prática, negativa de vigência ao art.
115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I,
II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art.
144 da Carta Estadual.
4) DA LIMINAR.
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do dispositivo
que cria os cargos comissionados de Professor Assistente da Escola de Contas
(art.1º e Anexo I da Lei nº 15.508, de 13 de dezembro de 2011).
A
razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de
forma clara, que o dispositivo impugnado nesta ação padece de
inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão
da vigência e eficácia do ato normativo questionado, subsistirá a sua aplicação,
com realização de despesas, que dificilmente poderão ser revertidas aos cofres
públicos, na hipótese provável de procedência da ação direta. Basta lembrar que
os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocupar tais
cargos certamente não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em
casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação, e da efetiva
realização dos serviços.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade. Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões
declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia da norma impugnada evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações
diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o
juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar
de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de
4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC
493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante
do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do dispositivo que prevê o provimento em
comissão dos cargos de Professor Assistente da Escola de Contas (art. 1º e
anexo I da Lei Municipal nº 15.508, de 13 de dezembro de 2011).
5) CONCLUSÃO E PEDIDO.
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade dos cargos de
provimento em comissão de Professor Assistente da Escola de Contas, previstos
no art. 1º e anexo I da Lei Municipal nº 15.508, de 13 de dezembro de 2011, de
São Paulo, sem atribuições previstas em lei.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal de São Paulo e ao Excelentíssimo
Senhor Presidente do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, bem como
citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo
impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 19 de julho de
2012.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
arsm
Protocolado nº 55.010/12
Assunto: Inconstitucionalidade
dos cargos em comissão de Professor Assistente da Escola de Contas criado pela
Lei Municipal nº 15.508, de 13 de dezembro de 2011, de São Paulo (art. 1º e
anexo I).
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 19 de julho de
2012.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
arsm