Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 58.347/13

Ementa: Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 1.968, de 08 de abril de 2013, do Município de Indiana. Conselho Tutelar. Processo legislativo. Irrepetibilidade de projeto reprovado. Criação do cargo de provimento em comissão de Conselheiro Tutelar. Previsão de “Mandato-tampão”. 1. É vedada a reapresentação de projeto de lei rejeitado na mesma sessão legislativa, senão mediante proposta da maioria absoluta dos membros do Poder Legislativo (art. 29, CE/89), cláusula do processo legislativo de observância obrigatória para Estados e Municípios. 2. Vício que contamina lei que altera o Conselho Tutelar cujo respectivo projeto reproduziu anterior propositura que havia sido rejeitada na mesma sessão legislativa. 3. Lei que, a par de prever a eleição para o mandato de Conselheiro Tutelar, cria cargos de provimento em comissão de Conselheiro Tutelar que, todavia, não são funções que revelam atribuições de assessoramento, chefia ou direção (art. 115, II e V, CE/89). 4. Lei que institui “mandato-tampão” para o Conselho Tutelar invade a competência normativa concorrente federal e estadual para proteção da infância e da juventude (art. 24, XV, CF/88), extravasando a medida da autonomia local (art. 144, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 29, I, da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), no art. 103, II, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), e no art. 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º e 129, IV, da Constituição Federal, no art. 74, VI, da Constituição do Estado de São Paulo, no art. 25, I, da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e no art. 103, II, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei n. 1.968, de 08 de abril de 2013, do Município de Indiana, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO

1. A Lei n. 1.968, de 08 de abril de 2013, do Município de Indiana, assim dispõe:

“Art. 1º - Os arts. 1º, 2º, 8º, 13º, 17º, 19 § 1º, 29º § 1º, 32º, 3º e 36º, todos da Lei Municipal nº 1.663/02, passam a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 1º - Fica criado o Conselho Tutelar, órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, composto por 05 (cinco) membros, para mandato de 04 (quatro) anos, permitida uma recondução, mediante novo processo de escolha’.

‘Art. 2º - Os conselheiros serão escolhidos em sufrágio universal e direto, pelo voto facultativo e secreto dos cidadãos do Município de Indiana, em eleição presidida pelo Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente’.

(...)

‘Art. 8º - O pedido de inscrição será autuado pela respectiva Comissão Eleitoral, abrindo-se vista ao Ministério Público para eventual impugnação, ou a qualquer interessado no prazo de 05 (cinco) dias’.

(...)

‘Art. 13º - Definidos os candidatos que concorrerão ao pleito, o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente convocará eleição a cada 04 (quatro) anos, mediante edital publicado na imprensa local, cuja eleição ocorrerá no 1º domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial’.

(...)

‘Art. 16º -...

Parágrafo único – É proibida a propaganda por meio de anúncios luminosos, faixas, cartazes ou inscrições em qualquer local público e particular, ficando vedado ao candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor’.

(...)

‘Art. 17º - Ao final da apuração dos votos, poderão os candidatos apresentar impugnações que serão decididas de plano pela Comissão Eleitoral, em caráter definitivo’.

(...)

‘Art. 19º - A posse dos conselheiros tutelares, será através de sessão solene de transmissão do cargo, no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha’.

(...)

‘Art. 29º -...

Parágrafo 1º - Os membros do Conselho Tutelar terão remuneração correspondente ao salário mínimo Federal vigente no País, com as revisões previstas na constituição Federal e verbas especificadas na Lei Orçamentária Municipal, ficando também assegurado aos membros do Conselho Tutelar o direito a:

I – cobertura previdenciária;

II – gozo de férias anuais, remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;

III – licença-maternidade;

IV – licença-paternidade;

V – gratificação natalina’;

(...)

‘Art. 32º - Ficam criados 05 (cinco) cargos em comissão de Conselheiro Tutelar, com mandato de 04 (quatro) anos’.

(...)

‘Art. 35º - O Conselho Tutelar funcionará em sede existente no Município de Indiana, com funcionamento ao Público de 2ª a 6ª feiras, no horário das 8:00 às 17:00 horas, e nos expedientes em forma de plantão, conforme escalas baixadas mensalmente pelo Presidente do conselho Tutelar’.

(...)

‘Art. 36º - O Exercício da função de Conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral’.

‘Art. 37º - Tendo em vista que a recondução dos atuais Conselheiros Tutelares ocorreu em desrespeito a Lei Federal e ao princípio da legalidade, esculpido no artigo 37 da Constituição da República, e em razão da alteração da Lei Federal em relação a criação de cargos públicos e plano de carreira dos Conselheiros Tutelares, fica convocada eleição geral para o preenchimento dos cargos de Conselheiro Tutelar no município, que deverá ser realizada no prazo máximo de noventa (dias), a contar da publicação da presente Lei.

§ 1º - Os Conselheiros Tutelares eleitos na próxima eleição geral ocuparão os cargos, provisoriamente, até o dia 31.12.2015, tendo em vista a eleição programada para o exercício de 2015.

§ 2º - A eleição para o preenchimento dos cargos de Conselheiro Tutelar será regulamentada por meio de Decreto Municipal, a ser editado pelo Poder Executivo.

Art. 2º - Fica incluído o § 3º, ao art. 12º, da Lei Municipal nº 1.663/02, na forma abaixo expressa:

‘Art. 12º -...

Parágrafo 3º - O Presidente do Conselho Tutelar deverá comunicar com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, a realização do processo de escolha dos membros ao Ministério Público da Comarca’.

Art. 3º - Fica REVOGADO o art. 33º, da Lei Municipal nº 1.663/02.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua Publicação.

Art. 5º - Revogam-se as disposições em contrário” (fls. 241/243 – sic).

2. A Lei n. 1.968, de 08 de abril de 2013, é fruto do Projeto de Lei n. 06/2013, apresentado pelo Chefe do Poder Executivo em 03 de abril de 2013 (fls. 233/236, 247/251), e que foi aprovado pelo Poder Legislativo, após pareceres favoráveis das Comissões de Constituição, Justiça e Redação e de Orçamento e Finanças (fls. 252/253), em sessão extraordinária de 05 de abril de 2013 (fl. 237), data em que expedido o Autógrafo n. 04/2013 (fls. 238/240, 254/255), sendo sancionada em 08 de abril de 2013 e publicada.

3. Entretanto, e como emerge das informações prestadas pelo Prefeito do Município de Indiana (fls. 204/210), projeto de lei idêntico havia sido rejeitado anteriormente pelo Poder Legislativo (fls. 212/228).

4. Com efeito, o Projeto de Lei n. 03/2013, de autoria do Chefe do Poder Executivo, apresentado em 14 de janeiro de 2013 (fls. 213/217), continha idêntica redação a do projeto de lei subsequente, acima referido, correndo a exceção por conta do art. 37º.

5. Atendendo parecer jurídico (fls. 218/219), o Presidente da Câmara Municipal solicitou, em 30 de janeiro de 2013, ao Prefeito a remessa de estimativa de impacto financeiro-orçamentário (fl. 220), que foi atendida em 14 de fevereiro de 2013 (fls. 221/223).

6. Em 18 de março de 2013, a Comissao de Constituição, Justiça e Redação emitiu parecer por sua integral reprovação por discordância à recondução (fls. 225/226), sendo, então, o projeto rejeitado nessa mesma data (fl. 227).

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

7. A lei municipal impugnada contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

8. Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

9. A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação deve observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.

10. Eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual.

11. A Lei n. 1.968, de 08 de abril de 2013, do Município de Indiana, é incompatível com as seguintes regras da Constituição do Estado de São Paulo:

“Artigo 29 - A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá ser renovada, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros da Assembleia Legislativa.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

A – Irrepetibilidade de projeto rejeitado na mesma sessão legislativa

12. As regras do processo legislativo federal são de observância compulsória pelos Estados e Municípios como vem julgando reiteradamente o Supremo Tribunal Federal:

“(...) 2. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno --- artigo 25, caput ---, impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo. O legislador estadual não pode usurpar a iniciativa legislativa do Chefe do Executivo, dispondo sobre as matérias reservadas a essa iniciativa privativa. (...)” (STF, ADI 1.594-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 04-06-2008, v.u., DJe 22-08-2008).

“(...) I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as regras básicas do processo legislativo da Constituição Federal, entre as quais as que estabelecem reserva de iniciativa legislativa, são de observância obrigatória pelos estados-membros. (...)” (RT 850/180).

“(...) 1. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno (artigo 25, caput), impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. (...)” (RTJ 193/832).

“(...) I. - As regras básicas do processo legislativo federal são de observância obrigatória pelos Estados-membros e Municípios. (...)” (STF, ADI 2.731-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 02-03-2003, v.u., DJ 25-04-2003, p. 33).

13. A exposição acima empreendida demonstra que na mesma sessão legislativa matéria de projeto de lei rejeitado foi renovada à míngua de proposta da maioria absoluta dos membros do Poder Legislativo.

14. A Constituição Estadual no art. 29 reproduz a limitação contida no art. 67 da Constituição Federal consagrando a regra da irrepetibilidade de projeto de lei rejeitado na mesma sessão legislativa.

15. Após a rejeição do primeiro projeto de lei, o segundo foi renovado pelo Chefe do Poder Executivo, quando deveria ter sido apresentado pela maioria absoluta dos componentes do Poder Legislativo.

16. A iniciativa legislativa é “um ato simples, em regra geral. Como exceção, tem a estrutura de ato coletivo quando serve para apresentar projeto que reitera disposições constantes de outro que, na mesma sessão legislativa, ou foi rejeitado em deliberação, ou foi vetado (obviamente tendo sido mantido o veto). Nessa hipótese, exige o art. 67 da Constituição que a proposta seja subscrita pela maioria absoluta dos membros de qualquer das Câmaras. Dessa forma, a iniciativa resulta aí da soma, sem fusão, de vontades de conteúdo e finalidades iguais, que continuam autônomas, pertencentes a titulares de iniciativa individual” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2001, 27ª ed., p. 186).

17. Em tais casos o objetivo da regra é “evitar infindáveis reapresentações de projetos de lei rejeitados, sem que haja a mínima viabilidade de alteração do posicionamento do Congresso Nacional” (Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil Interpretada, São Paulo: Atlas, 2002, p. 1.165), e “cabe observar que, não tendo o dispositivo acolhido a ressalva referente a proposições do Poder Executivo, este não poderá renová-las na mesma sessão legislativa” (José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2006, 2ª ed., p. 459).

18. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal que pronunciou a inconstitucionalidade da expressão “ressalvados os projetos de iniciativa exclusiva” que continha o próprio art. 29 da Constituição do Estado de São Paulo:

“CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ESTRUTURA DO PROCESSO LEGISLATIVO. PROJETO DE LEI REJEITADO. REAPRESENTAÇÃO. EXPRESSÕES EM DISPOSITIVOS QUE DESOBEDECEM AO ART. 25 E SE CONTRAPÕEM AO ART. 67, AMBOS DA CF. A OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FEDERAIS NÃO FERE AUTONOMIA ESTADUAL. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE EM PARTE” (STF, ADI 1.546-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, 03-12-1998, v.u., DJ 06-04-2001, p. 66).

19. Portanto, a Lei n. 1.968/13 está maculada por inconstitucionalidade em seu respectivo processo legislativo que não observou o art. 29 da Constituição Estadual que reproduz o art. 67 da Constituição Federal.

B – Criação de cargos de provimento em comissão

20. A Lei n. 1.968/13 criou 05 (cinco) cargos de provimento em comissão de Conselheiro Tutelar imolando o art. 115, II e V, da Constituição Estadual que reproduz o art. 37, II e V, da Constituição Federal.

21. A forma de provimento desses cargos prevista na lei é incompatível com o parâmetro constitucional.

22. Cargos de provimento em comissão constituem exceção no direito brasileiro e se destinam exclusivamente a atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais seja imprescindível a relação de confiança de seus ocupantes com a autoridade superior.

23. O mandato de Conselheiro Tutelar é incompatível com a comissão que pressupõe liberdade de provimento e exoneração e subordinação.

24. O colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de pronunciar a inconstitucionalidade de lei municipal que moldou o provimento em comissão à função de membro do Conselho Tutelar:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar Municipal nº 24 de 9 de janeiro de 2007, do Município de Ubarana na parte que criou cargos de provimento em comissão, à exceção do cargo de Assessor de Gabinete. Cargos com funções técnicas ou profissionais que devem ser exercidas por servidores do quadro estável de servidores públicos municipais e que não exigem relação especial de confiança. Incompatibilidade da lei municipal, nessa parte, com as normas dos arts. 111, 115, I, II e V e 144, da Constituição Estadual. Ação procedente. Declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc” (TJSP, ADI 170.531-0/0-00, Rel. Des. José Santana, 01-04-2009, v.u.).

“O Anexo II da lei em pauta trata do provimento de cargos em comissão. A douta Procuradoria nega existir esse caráter nos cargos de procurador jurídico, coordenador de saúde, coordenador, orientador pedagógico, maestro de banda e conselheiros tutelar. Esta última função é honorífica prevista pelo art. 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não podendo ser tratada como cargo municipal. Seu ocupante é eleito pela comunidade, não podendo ser nomeado pelo prefeito e dispensado sem motivação como sucede nos cargos em comissão” (TJSP, ADI 134.666-0/1, Rel. Des. Maurício Vidigal, 09-04-2008, v.u.).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Municipal n° 135/2003, de Igarapava – Afronta ao art. 115, inciso II, da Constituição Estadual - Caracterização - Conselheiro tutelar não pode nem deve ter qualquer vinculação com o Chefe do Executivo - Inconstitucionalidade declarada - Ação procedente” (TJSP, ADI 131 327-0/3, Rel. Des. Sousa Lima, 12-09-2007, v.u.)

C – Mandato-tampão

25. A Lei n. 1.968/13 cria “mandato-tampão” de membro do Conselho Tutelar.

26. Nesse aspecto, a normativa municipal invadiu a esfera de competência legislativa que é reservada concorrentemente à União, aos Estados e ao Distrito Federal, contida no art. 24, XV, da Constituição Federal, para proteção à infância e à juventude.

27. Portanto, ela é incompatível com a autonomia municipal expressa no art. 144 da Constituição Estadual que reproduz o art. 29 da Constituição Federal.

28. Legislar sobre a periodicidade dos mandatos dos membros do Conselho Tutelar, e inclusive sobre mandato provisório, é assunto que não pertence à esfera normativa dos Municípios por não se conter na predominância do interesse local nem se adstringir à suplementação da legislação federal ou estadual na medida do interesse local.

29. É da essência da organização política brasileira o princípio federativo que ilumina a repartição de competências normativas e administrativas entre as unidades federadas.

30. Bem por isso, é cabível o contraste de lei local com a Constituição Federal a partir da norma remissiva contida no art. 144 da Constituição Estadual - que reproduz o art. 29 caput da Constituição Federal – e que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, sendo denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

31. Destarte, é possível o contraste dos preceitos normativos locais com o art. 144 da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e, em especial, ao art. 24, XV.

III – Pedido liminar

32. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da lei municipal apontada como violadora de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando suas nocivas consequências sobre a composição, organização e funcionamento de órgão de capital importância para a proteção da infância e da juventude.

33. À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da Lei n. 1.968, de 08 de abril de 2013, do Município de Indiana.

IV – Pedido

34. Face ao exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.968, de 08 de abril de 2013, do Município de Indiana.

35. Requer ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Indiana, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 18 de junho de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado n. 58.347/13

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 1.968, de 08 de abril de 2013, do Município de Indiana, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 18 de junho de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça