EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 061.869/2012
Ementa:
1) Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei Complementar n. 75, de 07 de julho de 1993, que deu nova redação ao § 1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11, de 17 de dezembro de 1991, do Município de Marília, que “institui o Código de Administração do Município de Marília”, e, por arrastamento, em face do § 1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11/91, na redação dada pelo art. 3º da Lei Complementar n. 59, de 22 de janeiro de 1993.
2) Dispositivos que permitem o “enquadramento” de servidores em cargos distintos, sem a necessária identidade de funções, e mesmo sem o preenchimento de requisitos para o provimento do novo cargo.
3) Violação dos princípios constitucionais do concurso, da acessibilidade de cargos, empregos e funções públicas, da isonomia e da impessoalidade (arts. 111 e 115, II, da Constituição Paulista).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei Complementar n. 75, de 07 de julho de 1993, que deu nova redação ao § 1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11, de 17 de dezembro de 1991, do Município de Marília, que “institui o Código de Administração do Município de Marília”, e, por arrastamento, em face do § 1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11/91, na redação dada pelo art. 3º da Lei Complementar n. 59, de 22 de janeiro de 1993, para se evitar o efeito repristinatório, pelos fundamentos a seguir expostos:
1) DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS
O § 1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11, de 17 de dezembro de 1991, do Município de Marília, que “institui o Código de Administração do Município de Marília”, cuja redação foi dada pela Lei Complementar n. 75, de 07 de julho de 1993, tem o seguinte teor (fls. 811- vol. V):
“Art. 51-
§1º - A título precário, poderá haver
designação para o exercício de cargo vago, de servidor contratado para outro
cargo, aplicando-se o disposto nesta Seção, até a realização de concurso
público e prazo máximo de 250 (duzentos e cinquenta) dias”.
Anteriormente,
o art. 3º da Lei Complementar n. 59, de 22 de janeiro de 1993, do Município de
Marília, também, deu nova redação ao §
1º, do art. 51, da Lei Complementar n. 11/1991, ao estabelecer que (fls. 810 –
vol. V) :
“Art. 51-
§1º - A título precário, poderá haver
designação para o exercício de cargo vago, de servidor contratado para outro
cargo, aplicando-se o disposto nesta Seção, ate a realização de concurso
público e prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias.”
2)
DA FUNDAMENTAÇÃO
Como adiante melhor se demonstrará, tais preceitos normativos são verticalmente incompatíveis com nossa sistemática constitucional.
De fato, os dispositivos impugnados violam a exigência constitucional de concurso público, contida nos artigos 111 e 115, II da Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, II, da Constituição Federal.
Ao preverEM, respectivamente, os dispositivos que poderá haver designação para o exercício de cargo vago, de servidor contratado para outro cargo, até a realização de concurso público e prazo máximo de 250 (duzentos e cinquenta) dias e de 180 (cento e oitenta) dias, permitem que servidores efetivos da Prefeitura Municipal de Marília, admitidos por concurso público para o exercício de determinado cargo público, possam exercer temporariamente cargo diverso para o qual foram inicialmente admitidos.
Os diplomas, dessa forma, criaram a possibilidade de que servidores integrantes de duas carreiras distintas possam ter praticamente o mesmo tratamento jurídico, eis que passam a exercer as mesmas funções, com a mesma remuneração e benefícios.
Esse quadro apresenta, não há dúvida, todos os elementos que permitem a configuração da hipótese de enquadramento de servidores de uma categoria funcional em outra, o que significa violação à regra constitucional do concurso.
Como anota Hely Lopes Meirelles, “o provimento derivado, que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação do serviço do provido. Em razão do art.37 II da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso é, hoje, vedada. Acrescente-se que a única reinvestidura permitida sem concurso é a reintegração, decorrente da ilegalidade do ato de demissão” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.425).
Como anotou oportunamente Adilson Abreu Dallari, criticando a sistemática constitucional anterior que, por lacunosa, deixava margem a interpretações que quase aniquilavam a exigência de concurso, “a redação do texto da atual Constituição Federal, no tocante ao concurso público, representa uma reação a tudo isso e tem por objetivo evitar que esses mesmos comportamentos venham a ocorrer no futuro” (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ªed., 2ª tir., São Paulo, 1992, p.36).
Assim, ainda que não tenha ocorrido explicitamente o “enquadramento” dos servidores públicos efetivos que ocuparam os eventuais “cargos vagos” até a realização do concurso público, na prática, é isso o que decorre da aplicação do dispositivo impugnado, em razão do acesso de servidores de uma carreira a outra. A solução legal é inconstitucional.
Portanto, no caso em questão, é perfeitamente aplicável a súmula 685 do Pretório Excelso, pela qual “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.
Na prática, os servidores públicos efetivos que ocuparem os “cargos vagos” estarão sendo alçados a uma nova condição, sem que tenham, legitimamente, ingressado em tal carreira por concurso.
A propósito, já afirmou o Pretório Excelso:
“O respeito efetivo à exigência de
prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como
paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em
cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para
cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do
concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir
efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática
inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar
tratamento discriminatório e arbitrário a outros." (ADI 2.364-MC, Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-8-01, DJ de 14-12-01).
“Concurso público: não mais restrita
a sua exigência ao primeiro provimento de cargo público, reputa-se ofensiva do
art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de
outra, a exemplo do 'aproveitamento' e 'acesso' de que cogitam as normas
impugnadas (§§ 1º e 2º do art. 7º do ADCT do Estado do Maranhão, acrescentado
pela EC 3/90).” (ADI 637, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-8-04,
DJ de 1º-10-04)
"É certo que, no julgamento das
ADIs 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti, e 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie, este colendo
Tribunal entendeu que o aproveitamento de ocupantes de cargos extintos nos
recém-criados não viola a exigência da prévia aprovação em concurso público,
‘desde que haja uma completa identidade substancial entre os cargos em exame,
além de compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos
exigidos em concurso’. Sucede que, à luz dos textos normativos hostilizados,
resta patenteado que o cargo efetivo de carcereiro em nada se identifica com o
de detetive." (ADI 3.051, voto do Min. Carlos Britto, julgamento em
30-6-05, DJ de 28-10-05, g.n.)
Alegação de afronta ao disposto no
art. 37, II, da Constituição Federal, uma vez que dita lei autoriza, sem prévio
concurso público, o 'enquadramento' de servidores públicos de nível médio para
exercerem cargos públicos efetivos de nível superior. Não é possível acolher
como em correspondência ao art. 37, II, da Constituição, o pretendido
enquadramento dos Agentes Tributários Estaduais no mesmo cargo dos Fiscais de
Renda. Configurada a passagem de um cargo a outro de nível diverso, sem
concurso público, o que tem a jurisprudência da Corte como inviável." (ADI
2.145-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 7-6-00, DJ de 31-10-03,
g.n.)
A hipótese sugere exatamente que, nesse contexto, seria necessária a realização do concurso, conferindo-se a possibilidade isonômica de participação a todo e qualquer cidadão interessado. A solução encontrada, contudo, limitou a possibilidade de acesso aos já servidores municipais ocupantes dos cargos de provimento efetivo.
Moralidade, razoabilidade, impessoalidade e eficiência são princípios reconhecidos expressamente no art. 111 da Constituição do Estado, e aplicáveis aos Municípios por determinação do art. 144 da referida Carta.
Em oportuna síntese, anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa” (Direito Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p.94).
Tudo indica que os servidores públicos efetivos que tiveram interesse nos eventuais “cargos vagos” estejam desempenhando, em evidente desvio de função, atribuições privativas dos ocupantes de cargos diversos. O que o ato normativo impugnado pretendeu, no caso, foi legalizar o desvio de função, permitindo o acesso de integrantes de uma carreira a outra, até a realização de suposto concurso público.
Esta solução fere o princípio da moralidade administrativa.
Ademais, há também, violação ao princípio da razoabilidade.
Em sede doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Pretório Excelso, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A proporcionalidade na jurisprudência do STF, publicado em Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p.83).
A solução encontrada pelo legislador (permissão para que servidores efetivos de outros cargos exerçam função diversa daquela que foram inicialmente investidos, sem concurso específico) é não só indesejável, como inadequada.
Ademais, os sacrifícios impostos à coletividade dos servidores realizando funções para as quais não são devidamente habilitados não se justificarão em vista dos fins colimados com a medida (desproporção entre os meios e os fins, ou violação da proporcionalidade em sentido estrito).
3) DO EFEITO
REPRESTINATÓRIO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Como já mencionado, a Lei
n. 75, de 07 de julho de 1993, do Município de Marília, deu nova redação ao §
1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11/91- Código de Administração do
Município.
De igual maneira
procedeu o art. 3º, da Lei n. 59, de 22 de janeiro de 1993, do Município de
Marília.
Nesse contexto, é imprescindível a análise do efeito repristinatório. Como a Lei nº 75/1993 revogou expressamente o art. 3º da Lei
n. 59/1993, se acolhido o pedido da presente ação direta de
inconstitucionalidade, este último será automaticamente restaurado por
repristinação.
A declaração de inconstitucionalidade
por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da
inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de
eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham
sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece
dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vicio; c)
quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta
relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
Restabelecidos os efeitos da lei
revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o
Supremo Tribunal Federal que:
"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é
vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via
de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida.
De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais
grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das
eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo
deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos,
de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual
eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial
da ação direta, a declaração da
inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato
normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rei. Min. Celso de Mello,
01-08-2002).
Assim, a
declaração de inconstitucionalidade deve abranger, por arrastamento, o art. 3º,
da Lei n. 59, de 22 de janeiro de 1993, que introduziu o § 1º do art. 51 da Lei
Complementar n. 11/91 – Código de Administração do Munícipio de Marília.
Caso contrário, poder-se-ia instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater, na conformidade das explicações da doutrina:
"se em determinado processo de
controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a
norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi
declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de
instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da
inconstitucionalidade 'consequente', ou por 'arrastamento' ou por
'atração'" (Pedro Lenza, Direito
Constitucional Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
Destarte, requer-se também a
declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 3º, da Lei Complementar n. 59/1993, do Município de Marília.
4) DA LIMINAR
Remanesce, no presente caso, a necessidade da concessão de medida liminar. A plausibilidade jurídica da tese ora exposta decorre da inconstitucionalidade material do ato legislativo que autorizou o enquadramento de servidores em funções diversas daquelas correspondentes aos cargos de que são titulares, em desacordo com as normas constitucionais federais e estaduais que asseguram a igual acessibilidade dos cargos, empregos e funções públicas e condicionam a investidura em cargo público à aprovação prévia em concurso público, donde bem configurado o “fumus boni iuris”.
E, por outro lado, com a entrada em vigor do presente dispositivo legal, do que resulta próxima a possibilidade de dano irreversível ou de difícil reparação, torna-se necessário impedir o enquadramento dos servidores em desvio de função (“periculum in mora”).
Em situações como esta, “o Colendo Supremo Tribunal Federal - atento ao pressuposto de relevante conveniência pública - tem atendido ao requerimento de provimento cautelar, quando a alegação, revestida de razoabilidade, recaia sobre pontos particularmente sensíveis dos princípios que norteiam a Administração do Estado” (RTJ 132/38-39), entre os quais se destacam o da legalidade, impessoalidade, razoabilidade, moralidade, finalidade, interesse público, igualdade e o concurso público.
4) DA CONCLUSÃO E PEDIDO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos apontados.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente
Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade da Lei
Complementar n. 75, de 07 de julho de 1993, que deu nova redação ao § 1º do
art. 51 da Lei Complementar n. 11, de 17 de dezembro de 1991, do Município de
Marília, que “institui o Código de Administração do Município de Marília”, e,
por arrastamento, em face do § 1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11/91, na
redação dada pelo art. 3º da Lei Complementar n. 59, de 22 de janeiro de 1993.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 16 de janeiro de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº
061.869/2012
Assunto:
Inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 75, de 07 de julho de 1993, que
deu nova redação ao § 1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11, de 17 de
dezembro de 1991, do Município de Marília, que “institui o Código de
Administração do Município de Marília”, e, por arrastamento, em face do § 1º do
art. 51 da Lei Complementar n. 11/91, na redação dada pelo art. 3º da Lei
Complementar n. 59, de 22 de janeiro de 1993.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 75, de 07 de julho de 1993, que deu nova redação ao § 1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11, de 17 de dezembro de 1991, do Município de Marília, que “institui o Código de Administração do Município de Marília”, e, por arrastamento, em face do § 1º do art. 51 da Lei Complementar n. 11/91, na redação dada pelo art. 3º da Lei Complementar n. 59, de 22 de janeiro de 1993, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 16 de janeiro de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
vlcb