Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 72.511/12

Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Resolução n. 004, de 26 de março de 2012, da Câmara Municipal da Estância de Atibaia. Fixação de remuneração. Reserva Legal. Vantagens indevidas. Falta de interesse público. Ofensa aos princípios da Administração Pública. 1. Inconstitucional a fixação de remuneração por meio de resolução, exigência de lei pelas Constituições Estadual e Federal. 2. Benefícios incompatíveis com o interesse público e as exigências do serviço. 4. Violação dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. 5. Inobservância dos arts. 20, III, 111 e 128 da Constituição do Estado São Paulo, correlatos aos arts. 51, IV, e 37, “caput” e inc. X, da Constituição Federal, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “Salários” contida no caput do art. 1º; dos incs. IV, V, VI, VII, VIII e IX, do art. 2º; da expressão “grupos salariais” prevista no art. 3º; do art. 6º, caput e §§ 1º e 2º; do art. 7º; do § 1º do art. 11; do inc. III do art. 26; da expressão “Salários” do caput do art. 28 e do seu § 2º; dos arts. 32, 33, 34 e 35; do art. 41 e seu parágrafo único; e do Anexo III - “Tabela de Salários” (letras A a J), da Resolução n. 004, de 26 de março de 2012, da Câmara Municipal da Estância de Atibaia, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

1. A Resolução n. 004, de 26 de março de 2012, da Câmara Municipal da Estância de Atibaia, na parte ora impugnada, assim dispõe:

“(...)

Art. 1º Fica instituído o Plano de Empregos, Carreiras e Salários dos Servidores da Câmara Municipal de Atibaia, fundamentado nos seguintes princípios:

(...)

Art. 2º Para os fins desta Resolução considera-se:

(...)

IV – Padrão: conjunto de algarismos que designa o salário dos servidores, formado por:

a) Nível: indicativo de cada posição salarial em que o servidor poderá estar enquadrado na Carreira, segundo critérios de titulação, representado por algarismos romanos;

b) Grau: indicativo de cada posição salarial em que o servidor poderá estar enquadrado na Carreira, segundo critérios de desempenho e de capacitação, representado por letras.

V – Promoção: a ascensão salarial do servidor para o Nível imediatamente superior, mantido o Grau, dentro do respectivo emprego, mediante a combinação cumulativa de avaliação de desempenho e qualificação de interesse para a Câmara;

VI – Progressão: passagem do servidor de um Grau para outro superior, mantido o Nível, na Tabela Salarial;

VII – Grupo: conjunto de empregos vinculados a uma mesma Tabela Salarial;

VIII – Salário: retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do emprego, de acordo com o Nível e Grau;

IX – Remuneração: retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do emprego composto pelo salário acrescido das demais vantagens pecuniárias estabelecidas em lei.

(...)

Art. 3º O Quadro de Empregos com as respectivas denominações, quantitativos, grupos salariais e exigências de ingresso, é o constante do Anexo I desta Resolução.

(...)

Art. 6º O servidor será remunerado de acordo com o salário definido nas Tabelas Salariais constantes do Anexo III, conforme o Nível e Grau em que esteja posicionado na carreira.

§ 1º As Tabelas Salariais do Anexo III estão fixadas de acordo com a jornada padrão de cada emprego definida no Anexo I.

§ 2º As demais jornadas diferenciadas devem ser remuneradas proporcionalmente, nos termos do artigo 8º, § 1º.

Art. 7º A maior remuneração, a qualquer título, atribuída aos servidores, obedecerá estritamente ao disposto no artigo 37, XI, da Constituição Federal, sendo imediatamente reduzido àquele limite quaisquer valores percebidos em desacordo com esta norma, não se admitindo, neste caso, a invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título, inclusive nos casos de acúmulo de empregos públicos.

(...)

Art. 11. (...)

§ 1º Fica assegurada a revisão geral anual aos servidores em abril de cada exercício, sem distinção de índices, que será aplicada às tabelas salariais do anexo III, e à gratificação por Função de Confiança do Anexo VII.

(...)

Art. 26. (...)

III – no Grau correspondente ao salário que seja idêntico ou imediatamente superior ao salário percebido na data do enquadramento.

(...)

Art. 28. O Quadro Suplementar é o constante do Anexo VI desta Resolução, ao qual se aplicam as normas deste Plano de Empregos, Carreiras e Salários, inclusive quanto à Evolução Funcional.

(...)

§ 2º Os titulares de Empregos do Quadro Suplementar são remunerados pelas Tabelas de Salário desta Resolução, conforme correspondência estabelecida no Anexo VI.

(...)

Art. 32. O Nível e Grau em que o servidor está enquadrado constarão do demonstrativo de salários.

Art. 33. Fica criada a Vantagem Pessoal em valor nominal e seu valor, observado o inciso XIV do artigo 37 da Constituição Federal, será o resultado da soma das verbas Adicional 5%, Adicional 10%, Adicional 15%, Adicionais de Tempo de Serviço concedidos anteriormente a 2007 e Adicional de Diferença de Cargo. (g.n.)

§ 1º. Os adicionais mencionados no caput deste artigo serão extintos na publicação desta resolução.

§ 2º. Para a criação da Vantagem Pessoal, as verbas mencionadas no caput deste artigo, com exceção do Adicional de Diferença de Cargo, que já é um valor nominal, serão calculadas sobre o salário-base.

§ 3º. A Vantagem Pessoal será corrigida de acordo com o dissídio inflacionário concedido anualmente ao servidor.

Art. 34. Fica mantido o percentual de 30% (trinta por cento) do salário-base, referente ao adicional de dedicação plena, dos Servidores Públicos Municipais Estatutários. (g.n.)

Art. 35. Fica criado o Adicional de Compensação em valor nominal e o seu valor será o resultado do decréscimo salarial ocorrido em virtude da criação da Vantagem Pessoal prevista no artigo 33 desta resolução. (g.n.)

§ 1º – O valor do adicional de compensação será apurado com base nos valores constantes da Tabela Salarial que integra a presente Resolução;

§ 2º – O adicional de compensação comporá a base de cálculo da sexta-parte;

§ 3º – O adicional de compensação será corrigido de acordo com o dissídio inflacionário concedido anualmente ao servidor.

(...)

Art. 41. O artigo 53 da Resolução 02/05 passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 53. Fica mantida aos servidores a sexta-parte dos vencimentos integrais (art. 129, § 1º da LOM), licença-prêmio aos servidores efetivos, diária de viagens, adicional de tempo de serviço calculado na base de 8% (oito por cento) do salário-base do servidor a cada 3 (três) anos de efetivo serviço, auxílio funeral, adicional de motorista na base de 20% (vinte por cento) do salário base, adicional noturno de 35% (trinta e cinco por cento) do salário base, bem como as vantagens pecuniárias previstas na Consolidação das Leis do Trabalho e no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais.

Parágrafo único. As diárias referidas neste artigo, a que terão direito os motoristas que efetuarem viagens para fora do Município de Atibaia, que durem mais de 3 (três) horas, serão calculadas e pagas na equivalência de dez por cento do valor do Piso Nacional de Salários.

(...)

ANEXO III – TABELAS DE SALÁRIOS

(...)”

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

2. Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

3. Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

4. As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Art. 20 - Compete exclusivamente à Assembleia Legislativa:

(...)

III - dispor sobre a organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”.

5. A Resolução n. 004, de 26 de março de 2012, da Câmara Municipal da Estância de Atibaia, que, conforme a respectiva rubrica, “Dispõe sobre o Plano de Empregos, Carreiras e Salários dos Servidores da Câmara Municipal de Atibaia” (g.n.), contém dispositivos que padecem de inconstitucionalidade procedimental e substancial.

6. Todos os seus preceitos que respeitam à remuneração de seus servidores são formalmente inconstitucionais, pois contrariam o inc. III do art. 20 da Constituição Estadual (convergente aos arts. 51, IV, e 37, X, da CF), que exige lei de iniciativa da própria Casa para a fixação da remuneração de seus servidores.

7. Pelo inciso X do art. 37 da CF, alterado pela EC n. 19/98, “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso (...).” Enquanto o inc. III do art. 20 da Carta Paulista afirma ser de competência exclusiva da Assembleia Legislativa, neste caso, por correspondência, da Câmara Municipal, a iniciativa de lei para a fixação da remuneração.

8. O princípio da reserva legal, exigência de lei em sentido estrito, é consectário da tripartição dos Poderes, imanente ao próprio Estado Democrático de Direito.

9. A resolução, ato normativo primário, disporá sobre a regulação de determinadas matérias relativas ao Legislativo, desde que não incluídas, pela Constituição, no campo de incidência das leis ou dos decretos legislativos. Assim, não é ato normativo apropriado a fixar remuneração ou instituir vantagens, já que tais matérias devem ser reguladas por lei (CF, arts. 37, X, e 51, IV; CE, art, 20, III, e 128).

10. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Resoluções da Câmara Legislativa do Distrito Federal que dispõem sobre o reajuste da remuneração de seus servidores. Reserva de lei.

I. (...)

II. Remuneração dos servidores públicos. Princípio da reserva de lei. A Emenda Constitucional 19/98, com a alteração feita no art. 37, X, da Constituição, instituiu a reserva legal para a fixação da remuneração dos servidores públicos. Exige-se, portanto, lei formal e específica. A Casa Legislativa fica apenas com a iniciativa de lei. Precedentes: ADI-MC 3.369/DF, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 02.02.05; ADI-MC 2.075, Relator min. Celso de Mello, DJ 27.06.2003. As Resoluções da Câmara Distrital não constituem lei em sentido formal, de modo que vão de encontro ao disposto no texto constitucional, padecendo, pois, de patente inconstitucionalidade, por violação aos artigos 37, X; 51, IV; e 52, XIII, da Constituição Federal.

III. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 3.306/DF, Relator Min. Gilmar Mendes, j. 17.03.2011).

11. A propósito, frisa-se que são inconstitucionais “todas” as disposições relativas à remuneração, ou seja, também as que aludem ao salário e às vantagens pecuniárias, uma vez que aquela engloba as demais formas de contraprestação pecuniária, cuja fixação deve, igualmente, respeitar a reserva legal, corolário do princípio da legalidade.

12. Eis, então, argumento consistente para o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos pertinentes à remuneração de servidores da Câmara Municipal da Estância de Atibaia, contidos na Resolução n. 004/2012.

13. Ocorre que, não obstante a eiva instrumental, os arts. 33 e 35 ao instituírem, respectivamente, a “Vantagem Pessoal” e o “Adicional de Compensação”, bem como os arts. 34 e 41, caput, ao preverem expressamente a manutenção, respectivamente, do “adicional de dedicação plena” e do “adicional de motorista”, devem ser extirpados do ordenamento jurídico porque são, ainda, materialmente inconstitucionais.

14. É cediço que as vantagens pecuniárias para servidores públicos só se mostram legítimas se realizadas em conformidade com o interesse público e com as exigências do serviço, nos termos do art. 128 da Constituição do Estado, aplicável aos municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

15. O art. 128 da Constituição Estadual dispões que “As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”.

16. E, como se nota, os nominados benefícios não atendem a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a satisfazer interesses exclusivamente privados dos agentes públicos.

17. Vale lembrar, nesse passo, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 495), que, criticando a excessiva liberalidade da Administração Pública na concessão de vantagens pecuniárias “anômalas”, sem qualquer razão de interesse público, pontuava que:

“Além dessas vantagens, que encontram justificativa em fatos ou situações de interesse administrativo, por relacionadas direta ou indiretamente com a prestação do serviço ou com a situação do servidor, as Administrações têm concedido vantagens anômalas, que refogem completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que devem nortear a retribuição do servidor. Essas vantagens anômalas não se enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não têm natureza administrativa de nenhum destes acréscimos estipendiários, apresentando-se como liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa do erário, com o só propósito de cortejar o servidor público.”

18. Essa é, precisamente, a situação em que se encaixam a “Vantagem Pessoal”, o “Adicional de Compensação”, o “adicional de dedicação plena” e o “adicional de motorista”.

19. As nominadas vantagens não atendem a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em proveito exclusivamente da conveniência dos servidores públicos por elas beneficiados, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública.

20. Aliás, a determinação do “adicional de dedicação plena” deve também observar a regra geral (art. 128), ou seja, o interesse público e as exigências do serviço, ilegítima, porquanto, a sua instituição de maneira genérica e injustificada, sem qualquer especificação quanto à sua necessidade.

21. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles afirma que:

“Trabalhando em regime de dedicação plena o servidor fará jus ao adicional de função estabelecido em lei, como compensação pelas restrições do cargo. Este regime só se justifica para aqueles serviços que exigem demorados estudos ou pacientes trabalhos técnicos que nem sempre podem ser feitos nas repartições, requerendo do funcionário a preparação ou a complementação em casa ou, mesmo, em biblioteca e locais diversos do da sede do serviço.” (Direito administrativo brasileiro. 26. Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 456).

22. Com efeito, fora dessa hipótese, demonstra-se inconstitucional a aleatória instituição do “adicional de dedicação plena”.

23. Impende ressaltar, de outro lado, que a previsão dos já citados benefícios pecuniários (vantagens e adicionais), nos termos do art. 128, que corrobora a vindicação do inc. III do art. 20, ambos da Constituição Paulista, só é possível através de lei em sentido estrito.

24. Oportuno, diante de concessões injustificadas de benefícios, os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro a respeito do princípio da moralidade administrativa:

“Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem fala no mínimo indispensável à existência digna. Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada.” (Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 1991, p.111).

25. Inconstitucionais, portanto, as previsões que fixam a remuneração dos servidores, notadamente as relativas à criação de vantagens pecuniárias indevidas, por contrariedade ao art. 111, já que violam os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público, e aos arts. 20, III, 128 e 169 da Constituição Paulista, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta, no que diz respeito aos parâmetros estaduais de controle.

III – Pedido liminar

26. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos dispositivos apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo e da Constituição Federal é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação.

27. O perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão da vigência e eficácia dos preceitos normativos questionados subsistirá a sua aplicação, com realização de despesas (e imposição de obrigações à Municipalidade) que dificilmente poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

28. Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos certamente não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação.

29. De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

30. À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da expressão “Salários” contida no caput do art. 1º; dos incs. IV, V, VI, VII, VIII e IX, do art. 2º; da expressão “grupos salariais” prevista no art. 3º; do art. 6º, caput e §§ 1º e 2º; do art. 7º; do § 1º do art. 11; do inc. III do art. 26; da expressão “Salários” do caput do art. 28 e do seu § 2º; dos arts. 32, 33, 34 e 35; do art. 41 e seu parágrafo único; e do Anexo III - “Tabela de Salários” (letras A a J), da Resolução n. 004, de 26 de março de 2012, da Câmara Municipal da Estância de Atibaia.

IV – Pedido

31. Face ao exposto, requere-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “Salários” contida no caput do art. 1º; dos incs. IV, V, VI, VII, VIII e IX, do art. 2º; da expressão “grupos salariais” prevista no art. 3º; do art. 6º, caput e §§ 1º e 2º; do art. 7º; do § 1º do art. 11; do inc. III do art. 26; da expressão “Salários” do caput do art. 28 e do seu § 2º; dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 31; dos arts. 32, 33, 34 e 35; do art. 41 e seu parágrafo único; e do Anexo III - “Tabela de Salários” (letras A a J), da Resolução n. 004, de 26 de março de 2012, da Câmara Municipal da Estância de Atibaia.

32. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal da Estância de Atibaia, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 09 de janeiro de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado nº 72.511/12 - MP

Interessada: Promotoria de Justiça de Atibaia

Assunto: Resolução n. 004, de 26 de março de 2012, da Câmara Municipal da Estância de Atibaia

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da expressão “Salários” contida no caput do art. 1º; dos incs. IV, V, VI, VII, VIII e IX, do art. 2º; da expressão “grupos salariais” prevista no art. 3º; do art. 6º, caput e §§ 1º e 2º; do art. 7º; do § 1º do art. 11; do inc. III do art. 26; da expressão “Salários” do caput do art. 28 e do seu § 2º; dos arts. 32, 33, 34 e 35; do art. 41 e seu parágrafo único; e do Anexo III - “Tabela de Salários” (letras A a J), da Resolução n. 004, de 26 de março de 2012, da Câmara Municipal da Estância de Atibaia, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se à interessada, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 09 de janeiro de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj