Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 4.853/15

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Estatuto dos servidores da Unicamp – Universidade Estadual de Campinas (art. 9º das Disposições Transitórias). Servidor Público. Cargo público. Regra da investidura mediante aprovação prévia em concurso público. Inadmissibilidade de Trânsito, por opção, para o regime estatutário ao servidor que não seja titular de cargo público de provimento efetivo, investido mediante prévia aprovação em concurso público. Reserva absoluta de lei para criação de cargos públicos e disciplina do regime jurídico dos servidores públicos autárquicos. 1. Viola a regra da investidura em cargo público de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público (arts. 111 e 115, II, CE/89), que se inspira nos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência, a opção pelo regime estatutário aos servidores que não são titulares de cargos de provimento efetivo, investidos mediante aprovação prévia em concurso público. 2. A criação de cargos públicos e seu regime jurídico são matérias sujeitas à iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo e, portanto, à reserva absoluta de lei (art. 24, § 2º, 1 e 4, CE/89).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, VI e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 9º das Disposições Transitórias do Estatuto dos Servidores da Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP, adicionado pela Deliberação CONSU-A-011/2013, de 06 de agosto de 2013, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O DISPOSITIVO NORMATIVO IMPUGNADO

1. O Estatuto dos Servidores da Unicamp – Universidade Estadual de Campinas assim preceitua:

“DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

Artigo 1º. Os atuais funcionários e servidores da Universidade, efetivos, autárquicos ou contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, poderão optar pelo regime previsto neste Estatuto, passando a pertencer ao Quadro de Cargos ou de Funções Autárquicas da Universidade Estadual de Campinas.

Artigo 2º. A opção de que trata o artigo anterior, far-se-á mediante declaração por escrito, a partir da vigência deste Estatuto.

Parágrafo único - Também poderão optar, mas no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a partir da vigência deste Estatuto, e desde que haja interesse na Universidade Estadual de Campinas, os funcionários e servidores colocados a sua disposição.

Artigo 3º. Os funcionários e servidores que optarem pelo Regime Autárquico de que trata este Estatuto, que tenham ingressado na Universidade antes de sua vigência e que contem com 05 (cinco) anos de serviço público, ou 02 (dois) anos de exercício na Universidade Estadual de Campinas ou vierem a completar este tempo, somente poderão ser exonerados ou dispensados a pedido ou demitidos em virtude de sentença judicial condenatória transitada em julgado, ou através de processo administrativo disciplinar que comprove falta que enseje a demissão, sendo-lhes assegurada ampla defesa.

(...)

Artigo 9º - O disposto no artigo 1º das Disposições Transitórias do ESUNICAMP passa a ser aplicado aos servidores admitidos no período de 01 de janeiro de 1985 a 05 de outubro de 1988, na seguinte conformidade:

I – A opção de que trata o artigo 1º das Disposições Transitórias do ESUNICAMP far-se-á mediante declaração por escrito, no prazo de 01 (um) ano, a partir da data de publicação desta Deliberação;

II – Os servidores cujos contratos de trabalho estejam suspensos poderão optar no prazo de 180 dias, contados do retorno à Universidade. (incluído pela Deliberação CONSU-A-11/2013)”.

2. O art. 9º das Disposições Transitórias foi acrescido ao estatuto pelo art. 1º da Deliberação CONSU-A-011/2013, de 06 de agosto de 2013.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

3. O art. 9º das Disposições Transitórias do Estatuto dos Servidores da UNICAMP contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

4. Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

5. Os dispositivos acima mencionados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

(...)

4 - servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.

(...)

Artigo 127 - Aplica-se aos servidores públicos estaduais, para efeito de estabilidade, o disposto no art. 41 da Constituição Federal.

(...)

ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

(...)

Artigo 18 - Os servidores civis da administração direta, autárquica e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público em exercício na data da promulgação desta Constituição, que não tenham sido admitidos na forma regulada pelo art. 37 da Constituição Federal, são considerados estáveis no serviço público, desde que contassem, em 5 de outubro de 1988, cinco anos continuados, em serviço.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título, quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do ‘caput’ deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

§ 4º - Para os integrantes das carreiras docentes do magistério público estadual não se considera, para os fins previstos no ‘caput’, a interrupção ou descontinuidade de exercício por prazo igual ou inferior a noventa dias, exceto nos casos de dispensa ou exoneração solicitadas pelo servidor”.

6. Inspirado pelos princípios de eficiência, impessoalidade e moralidade referidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal) o art. 115, II, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, II, da Constituição da República) estabelece a regra da investidura em cargo público isolado ou inicial de carreira mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

7. A opção pelo regime estatutário aos servidores que não foram investidos em cargo público após aprovação em concurso público colide com essa regra.

8. A norma impugnada simplesmente autoriza que o detentor de emprego público seja investido, à míngua de aprovação prévia em concurso público, em cargo público de provimento efetivo. A jurisprudência repudia a previsão normativa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITORIAS (LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL) - ARTS. 46 E 53 - NATUREZA JURÍDICA DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL - EMPREGADOS DO COMPLEXO ADMINISTRATIVO DO DISTRITO FEDERAL - OPÇÃO PELO REGIME ESTATUTARIO - APROVEITAMENTO DE PROFESSORES ORIGINARIOS DE OUTRAS PESSOAS ESTATAIS NA FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO DISTRITO FEDERAL - NORMAS QUE PARECEM OFENDER O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO (CF, ART. 37, II) - POSSIVEL VULNERAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA REFERENTE A INICIATIVA, PELO GOVERNADOR, DAS LEIS SOBRE REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PUBLICOS - LIMINAR DEFERIDA. - A Lei Orgânica do Distrito Federal constitui instrumento normativo primário destinado a regular, de modo subordinante - e com inegável primazia sobre o ordenamento positivo distrital - a vida jurídico-administrativa e político-institucional dessa entidade integrante da Federação brasileira. Esse ato representa, dentro do sistema de direito positivo, o momento inaugural e fundante da ordem jurídica vigente no âmbito do Distrito Federal. Em uma palavra: a Lei Orgânica equivale, em força, autoridade e eficácia jurídicas, a um verdadeiro estatuto constitucional, essencialmente equiparável as Constituições promulgadas pelos Estados-membros. O Distrito Federal - a semelhança dos Estados-membros - esta sujeito ao princípio estabelecido no art. 61, par. 1., II, a e c, da Constituição Federal, que diz respeito a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo para o processo de formação das leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos ou, ainda, sobre o regime jurídico dos servidores públicos na Administração direta e autárquica. - Não parece possível que, mediante simples opção, possa o empregado público sob regime contratual trabalhista passar a condição jurídico-administrativa de servidor estatutário, sem que se desatenda, com esse procedimento, a imposição constitucional do concurso público. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal tem repelido, por incompatíveis com o texto da Lei Fundamental, as normas legais que, independentemente de concurso público, possibilitam o aproveitamento, nos quadros funcionais de entidade federada diversa (como o Distrito Federal), de servidor que ocupa cargo em outra pessoa politica (União, Estados-membros e Municípios). Precedentes” (STF, ADI-MC 980-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 03-02-1994, v.u., DJ 13-05-1994, p. 11.337).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SERVIDOR PÚBLICO: TRANSFORMAÇÃO DE CELETISTA EM ESTATUTARIO. INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar n. 127, de 15.12.94, do Estado de Rondônia, artigo 1. par. 1. a 4. Suspensão cautelar da eficácia do artigo 1. par. 1. a 4.,da Lei Complementar n. 127, de 15.12.94, do Estado de Rondônia, que transformam servidores celetistas em estatutários” (STF, ADI 1202-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 17-08-1995, v.u., DJ 15-09-1995, p. 29.508).

9. Calha invocar precedente deste colendo Órgão Especial a respeito de disposições similares constantes da Resolução UNESP n. 46, de 11 de dezembro de 1995, da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”:

“(...) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – RESOLUÇÃO UNESP Nº 46/95 – ESTATUTO DOS SERVIDORES DOCENTES DE ENSINO SUPERIOR E DOS PESQUISADORES DA UNESP – ATO NORMATIVO QUE CONTÉM DISPOSITIVOS QUE CONSUBSTANCIAM MATÉRIA TÍPICA DE LEI, DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO PODER EXECUTIVO, POSTO QUE ASSEGURAM AOS AUXILIARES DE ENSINO CONFIRMADOS NO REGIME ESPECIAL DE TRABALHO, AOS DOCENTES EXTRANUMERÁRIOS OU CELETISTAS, ASSIM COMO AOS PESQUISADORES, O DIREITO DE OPÇÃO PELO REGIME ESTATUTÁRIO AUTÁRQUICO – INADMISSIBILIDADE – DESATENDIMENTO DA IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 24, § 2º, Nº 1, 111, 115, INCISOS I E II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

- Ação procedente” (TJSP, ADI 44.584-0/6, Rel. Des. Mohamed Amaro, v.u., 13-09-2000).

10. Esse acórdão, por sinal, foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal:

“1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 585/602), proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual nº 44.584-0/6 e em que se declarou inconstitucional a Resolução UNESP nº 46/1995. Da ementa elucidativa consta: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ATO NORMATIVO CONTESTADO EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - LEGITIMIDADE ATIVA DO PROCURADOR GERAL DA JUSTIÇA - APLICAÇÃO DO ARTIGO 90, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ATO NORMATIVO ESTADUAL - COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS TERMOS DO ARTIGO 74, INCISO VI, DA CARTA PAULISTA - PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESOLUÇÃO QUE INSTITUIU REGIME JURÍDICO ÚNICO DE DOCENTES E PESQUISADORES DA UNESP - ATO NORMATIVO ESTADUAL CONTESTADO EM FACE DE INÚMEROS ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, INCLUSIVE O 124 (QUE REPRODUZ O REVOGADO ARTIGO 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98 QUE, DANDO NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚLBICA, ABOLIU O REGIME JURÍDICO ÚNICO NA ESFERA FEDERAL - INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO SEMELHANTE NA ESFERA ESTADUAL - PERSISTÊNCIA DA QUESTIONADA INCONSTITUCIONALIDADE COM BASE EM OUTROS DISPOSITIVOS DA CARTA ESTADUAL - ALEGAÇÃO DE PERDA DO OBJETO REJEITADA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESOLUÇÃO UNESP Nº 46/95 - ESTATUTO DOS SERVIDORES DOCENTES DE ENSINO SUPERIOR E DOS PESQUISADORES DA UNESP - ATO NORMATIVO QUE CONTÉM DISPOSITIVOS QUE CONSUBSTANCIAM MATÉRIA TÍPICA DE LEI, DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO PODER EXECUTIVO, POSTO QUE ASSEGURAM AOS AUXILIARES DE ENSINO CONFIRMADOS NO REGIME ESPECIAL DE TRABALHO, AOS DOCENTES EXTRANUMERÁRIOS OU CELETISTAS, ASSIM COMO AOS PESQUISADORES, O DIREITO DE OPÇÃO PELO REGIME ESTATUTÁRIO AUTÁRQUICO - INADMISSIBILIDADE - DESATENDIMENTO DA IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 24, § 2º, Nº 1, 111, 115, INCISOS I E II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. - Ação procedente.’ Alega a recorrente, em resumo, que o acórdão impugnado teria ofendido os arts. 102, I, a, 103 e 207, todos da Constituição da República, porque teria usurpado a competência desta Corte ao julgar a ADI estadual, que trataria, sob seu ponto de vista, apenas da questão da autonomia universitária, prevista em norma da Constituição Federal (art. 207), sem reprodução na Carta estadual. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso, em termos assim compendiados: ‘ADMINISTRATIVO. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES DA AUTARQUIA UNESP. INSTITUIÇÃO POR RESOLUÇÃO. MATÉRIA RESERVADA À LEI E DE INICIATIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade, na qual se examina o confronto entre ato normativo e dispositivos da Constituição Estadual, deve ser julgada pelo Tribunal de Justiça. 2. O principal fundamento do acórdão recorrido - a violação ao princípio da reserva legal - não restou devidamente atacado pela recorrente. Incidência do enunciado nº 283 da Súmula do STF. 3. Ademais, o princípio da autonomia universitária não afasta a obediência da autarquia aos demais princípios constitucionais, tais como a necessidade de promulgação de lei para criação ou extinção de cargos. 4. Parecer pelo não conhecimento do recurso.’ 2. Inviável o recurso. O acórdão recorrido tomou por paradigmas os arts. 111 e 24, § 2º, nº 1, da Constituição do Estado de São Paulo, que dispõem, respectivamente, sobre o princípio da legalidade na administração pública, da qual a ora recorrente faz parte, e sobre a reserva de iniciativa do procedimento legislativo sobre cargos na administração estadual direta e indireta. Confira-se: ‘Os questionados dispositivos da referida Resolução nº 46, acima declinados, à evidência, mostram incompatíveis com o mandamento da Constituição Estadual constante dos artigos: 111, que impõe à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público; e, sobretudo, com o 115, por força do qual - 'Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas: (...) I - os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;(...)’ (...) ‘Em verdade, na sistemática constitucional, vale dizer, por força do artigo 24, § 2º, nº 1, da Constituição do Estado, compete, exclusivamente ao Governo do Estado a iniciativa de leis que disponham, dentre outras matérias, sobre 'a criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração.’ (fls. 600) Não encontro, pois, usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, porque a solução da causa sobre a inconstitucionalidade da Resolução não se baseou na consideração isolada da autonomia universitária, mas na aplicação sistemática das regras constitucionais da legalidade e da iniciativa do procedimento legislativo sobre cargos da administração direta e indireta, enquanto restringem o espaço conceitual daqueloutro princípio. Apesar da existência de normas similares na Constituição da República, o acórdão recorrido cingiu-se a julgar a causa perante as disposições da Constituição Estadual, nos estritos limites de sua competência (art. 125, § 2º, da CF). É, nesses termos, admissível o controle direto de constitucionalidade no âmbito estadual, assegurado recurso extraordinário para esta Corte em caso de violação, pelo acórdão do tribunal de origem, de dispositivo da Constituição da República (RCL nº 383-3/SP, Pleno, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 21.05.1993). Quanto à suposta violação do art. 207 da Constituição Federal, tampouco tem razão a recorrente, porque, como antecipei, tal cânone não pode ser lido com abstração dos princípios da legalidade e da iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo, em matéria de cargos e carreiras da administração direta e indireta. Como já assentou o Plenário desta Corte, na ADI nº 51-9/RJ (Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJ de 17.09.1993), não é absoluto o dogma da autonomia universitária: ‘(...) 7. Não se suponha que a autonomia de que goza a Universidade a coloque acima das leis e independente de qualquer liame com a administração (...) 8. De resto, na própria Constituição se podem encontrar preceitos que auxiliam a modelar o alcance da autonomia assegurada à Universidade. Com efeito, se a Constituição deve ser apreciada como um todo e, após, em cada uma de suas partes, como queria Story (...) 10. De modo que, por mais larga que seja a autonomia universitária - 'didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial' - ela não significa independência em relação à administração pública, soberania em relação ao Estado. (...) 11. De mais a mais, a Universidade integra a administração pública; o serviço que ela presta é público e é federal. Autônomo é o Estado-membro, peça integrante da federação, pessoa jurídica de direito público e de existência necessária. Tem autonomia política, além da autonomia administrativa, no entanto, está sujeito às leis do país e até a intervenção, em seus assuntos domésticos, pode sofrer em desobedecendo aos princípios constitucionais a que está sujeito. (...) A autonomia, é de evidência solar, não coloca a Universidade em posição superior à lei. Fora assim e a Universidade não seria autônoma, seria soberana. E no território nacional haveria manchas nas quais a lei não incidiria, porque afastada pela autonomia. (...) 13. Sem embargo de autonomia, antes proclamada em lei, hoje consagrada pela Constituição, é preciso ter presente que a Universidade integra o serviço público e compete ao Presidente da República 'exercer a direção superior da administração federal', (art. 84, II, CF) bem como 'prover os cargos públicos federais na forma da lei' (inciso XXV do mesmo artigo). (...) É preciso ter presente esse dado elementar e, não obstante, fundamental. A Universidade não deixa de integrar administração pública, e o fato de ela gozar da autonomia, didática, administrativa, disciplinar, financeira, não faz dela um órgão soberano, acima das leis e independente da República.’ (trechos do voto do Relator, Min. PAULO BROSSARD) Ademais, de todo acertou o acórdão recorrido, ao aplicar preceito da Constituição do Estado (art. 24, § 2º, nº 1), segundo o qual ‘compete, exclusivamente ao Governo do Estado a iniciativa de leis que disponham, dentre outras matérias, sobre 'a criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração’. É o que está conforme com os precedentes desta Corte citados no julgamento da ADI nº 980-0/DF-MC (Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 13.05.1994): ‘É de assinalar que o Distrito Federal - à semelhança dos Estados- membros - está sujeito ao princípio estabelecido no art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição Federal, que diz respeito à iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo para o processo de formação das leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos ou, ainda, sobre o regime jurídico dos servidores públicos na Administração direta e autárquica. Essa tem sido a orientação jurisprudencial que, delineada na vigência do regime constitucional anterior (RTJ 46/441 - RTJ 57/358 - RTJ 57/384 - RTJ 99/555 - RTJ 105/980), segue prestigiada, já em decisões de mérito, pelo Plenário desta Corte (ADI 89-MG, Rel. Min. ILMAR GALVÃO; ADI 231-RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES; ADI 248-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO).’ Por fim, o acórdão recorrido atendeu ainda à orientação desta Corte quanto à exigência de concurso público para provimento de cargos na administração pública direta e indireta. É o que convém lembrar mais uma vez: ‘Cumpre reafirmar que o postulado constitucional do concurso público, enquanto regra concretizadora do princípio da isonomia, reclama, para efeito de investidura em cargo ou emprego público, a prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos. Essa exigência, muito embora correspondesse, sob a égide da Constituição anterior, apenas à primeira investidura, passou a estender-se, genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988 - ressalvadas as exceções previstas na própria Carta Política -, à 'investidura em cargo ou emprego público'. É de registrar, ademais, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS nº 21.322-DF, de que foi Relator o em. Min. PAULO BROSSARD, proclamou a imprescindibilidade de realização de concurso público até mesmo nas hipóteses de ingresso, ainda que mediante simples contratação, nas entidades integrantes da Administração Indireta, inclusive naquelas revestidas de paraestatalidade: (...) Não parece possível, portanto, que, mediante simples opção, possa o empregado público sob regime contratual trabalhista passar à condição jurídico-administrativa de servidor estatutário, sem que se desatenda, com esse procedimento, à imposição constitucional do concurso público. Por isso mesmo, esta Suprema Corte, já no regime constitucional anterior - em que se revestia de menor intensidade o princípio do concurso público -, proclamou que 'O aproveitamento em cargos públicos, sem concurso, de atuais ocupantes de outros cargos públicos, colide com a exigência do art. 97, § 1º, da Constituição Federal' (RTJ 124/443). Do mesmo modo, e em face do postulado do concurso público, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de normas que autorizavam a transformação de empregos celetistas em cargos integrantes do quadro funcional da Administração Direta (RTJ 124/424).’ (trecho do voto do Relator, Min. CELSO DE MELLO, na ADI nº 980-0/DF-MC. 13.05.1994. Grifos originais. No mesmíssimo sentido, RP nº 1.421-AL, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA, DJ de 18.11.1988, e ADI nº 402/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 20.04.2001, ambos citados pelo Min. CELSO DE MELLO no julgamento da ADI nº 980-0/DF-MC). 3. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil c/c art. 21, § 1º, do RISTF e art. 38 da Lei nº 8.038/90” (STF, RE 418.491-SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 18-01-2005, DJ 09-02-2006, p. 57).

11. Convém ressaltar que nem mesmo a estabilidade excepcional prevista no art. 18 das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de São Paulo socorre.

12. A norma subordina à concessão de estabilidade anômala ou excepcional – sem implicar na outorga de cargo público de provimento efetivo – àqueles admitidos à margem do certame público, objetivo e impessoal “desde que contassem, em 5 de outubro de 1988, cinco anos continuados, em serviço”. Embasada no art. 19 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, não se admite ampliação do instituto em ato normativo ou administrativo, como já decidido amiúde:

“SERVIDOR PÚBLICO – ESTABILIDADE – ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ALCANCE. A norma do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias encerra simples estabilidade, ficando afastada a transposição de servidores considerados cargos públicos integrados a carreiras distintas, pouco importando encontrarem-se prestando serviços em cargo e órgão diversos da Administração Pública” (STF, ADI 351-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 14-05-2014, v.u., DJe 05-08-2014).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 28 E PARÁGRAFOS DO ADCT DA CARTA DE MINAS GERAIS. ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA. ART. 19 DO ADCT DA CARTA FEDERAL. 1. A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. 2. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal. Precedentes: ADI 498, rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 09/08/1996) e ADI 208, rel. Min. Moreira Alves (DJ de 19/12/2002), entre outros. 3. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente” (RTJ 192/763).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO E REDISTRIBUÍDO PARA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO. EFETIVAÇÃO POR RESOLUÇÃO DA MESA. FORMA DERIVADA DE INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO. DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO PELA MESA DIRETORA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ILEGALIDADE DO ATO QUE DECLAROU A NULIDADE DA INVESTIDURA DO SERVIDOR. IMPROCEDÊNCIA. EFETIVIDADE E ESTABILIDADE. 1. Servidor contratado para o cargo de carreira integrante do Poder Executivo estadual e redistribuído para a Assembleia Legislativa do Estado. Efetivação por ato da Mesa Legislativa. Forma derivada de investidura em cargo público. Inobservância ao artigo 37, II, da Constituição Federal. 1.1. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, indispensável para o cargo ou emprego isolado ou de carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o de carreira, só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até seu final, pois, para estes, a investidura se dará pela forma de provimento que é a ‘promoção’. 1.2. Estão banidas, pois, as formas de investidura antes admitidas - ascensão e transferência -, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso. 1.3. O preceito constitucional inserto no art. 37, II, não permite o ‘aproveitamento’, uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira, sem o concurso público exigido. Precedente. 2.Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. 3. Estabilidade: artigos 41 da Constituição Federal e 19 do ADCT. A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41, é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso público. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes. 3.1. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da Constituição Federal. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título. 4. Servidor estável ‘ex vi’ do art. 19 do ADCT, redistribuído para Assembleia Legislativa e efetivado na carreira por ato da Mesa Legislativa. Anulação. Ilegalidade e existência de direito adquirido. Alegação improcedente. Súmula 473/STF. 4.1. O ato de ‘redistribuição’ ou ‘enquadramento’, assim como o de ‘transferência’ ou ‘aproveitamento’, que propiciou o ingresso do servidor na carreira, sem concurso público, quando esse era excepcionalmente estável no cargo para o qual fora contratado inicialmente (art. 19, ADCT), é nulo, por inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal. Legítimo é o ato administrativo que declarou a nulidade da Resolução da Mesa da Assembleia Legislativa, que efetivou o agente público, pois a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos (Súmula 473). A Constituição Federal não permite o ingresso em cargo público - sem concurso. Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a segurança concedida” (STF, RE 167.635-PA, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, 17-09-1996, v.u., DJ 07-02-1997, p. 1.355).

13. Para além, é patente a violação ao princípio da legalidade consubstanciado na exigibilidade da reserva formal e absoluta de lei, imposta pelo art. 24, § 2º, 1 e 4, da Constituição do Estado de São Paulo, como obviado nos arestos acima invocados.

III – Pedido liminar

14. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando a continuidade de suas nocivas consequências, com ilegítima oneração do erário e na organização do serviço público.

15. Convém observar a esse título que, segundo as informações prestadas pela Subprocuradoria-Geral da Área da Consultoria da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, à Secretária da Casa Civil do Governo do Estado de São Paulo, o dispositivo questionado nesta ação permitiu que 1.753 (mil setecentos e cinquenta e três) servidores celetistas, contratados entre o início da vigência desse estatuto e a promulgação da Constituição da República em 05 de outubro de 1988, optassem pelo regime estatutário à míngua de concurso público (fl. 03).

16. À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 9º das Disposições Transitórias do Estatuto dos Servidores da Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP, adicionado pela Deliberação CONSU-A-011/2013, de 06 de agosto de 2013.

IV – Pedido

17. Face ao exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 9º das Disposições Transitórias do Estatuto dos Servidores da Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP, adicionado pela Deliberação CONSU-A-011/2013, de 06 de agosto de 2013.

18. Requer ainda sejam requisitadas informações ao Conselho Universitário da Unicamp – Universidade Estadual de Campinas, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre as normas impugnadas, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 02 de fevereiro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado n. 4.853/15

Interessada: Secretária da Casa Civil do Governo do Estado de São Paulo

Objeto: representação para o controle de constitucionalidade da Deliberação CONSU-A-001/2013 do Conselho Universitário da Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP

1. Promova-se a distribuição da ação direta de inconstitucionalidade impugnando o art. 9º das Disposições Transitórias do Estatuto dos Servidores da Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP, adicionado pela Deliberação CONSU-A-011/2013, de 06 de agosto de 2013.

2. Comunique-se o representante.

3. Por fim, prevendo esse estatuto reversão voluntária (a expressão “a pedido” do art. 19 e os §§ 1º e 7º do art. 19), readmissão (arts. 22 e 23), e opção pelo regime estatutário, com atribuição de estabilidade (arts. 1º, 2º, e 3º, de suas Disposições Transitórias), disposições essas estabelecidas pela Portaria GR 262, de 17 de dezembro de 1984, que baixou o Estatuto dos Servidores da UNICAMP, em momento precedente à Constituição Federal, verifica-se a não recepção (por colisão aos arts. 24, §§ 2º, 1 e 4, 111, 115, II, 127, CE/89 e ao art. 18, ADT-CE/89 e correlatas normas da CF/88) e, portanto, questão de direito intertemporal que inviabiliza ação direta de inconstitucionalidade. Todavia, isso não impede que do assunto se ocupe a douta Promotoria de Justiça.

4. Para esse escopo, remeta-se cópia integral do protocolado à douta Promotoria de Justiça de Campinas, bem como da petição inicial da ação direta.

São Paulo, 02 de fevereiro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj