Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 18.521/15

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 3.503, de 04 de abril de 2012, do Município de Vinhedo. “14º Salário Prêmio Assiduidade”. Servidor Público. Remuneração. Vantagem Pecuniária. Instituição desvinculada do atendimento ao interesse público e às exigências do serviço. Ofensa aos princípios de moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. A instituição de “14º salário prêmio assiduidade” não se compatibiliza com os princípios de moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público (art. 111, CE/89) e trata-se de vantagem pecuniária a servidores públicos que não atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço (art. 128, CE/89), tendo em vista que a assiduidade constitui dever funcional geral elementar que não demanda recompensa além da contraprestação pecuniária pela remuneração.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei n. 3.503, de 04 de abril de 2012, em sua redação original e naquela que foi dada pela Lei n. 3.644, de 16 de dezembro de 2014, e, por arrastamento, das Leis n. 3.231, de 12 de maio de 2009, n. 3.235, de 27 de maio de 2009, n. 3.355, de 27 de maio de 2009, e n. 3.357, de 27 de maio de 2010, todas do Município de Vinhedo, pelos fundamentos a seguir expostos:

I - OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei n. 3.503, de 04 de abril de 2012, do Município de Vinhedo, tem a seguinte redação:

“Art. 1º. Fica instituído o 14º Salário Prêmio Assiduidade aos funcionários e servidores ativos da Administração Direta, Câmara Municipal e Autarquia SANEBAVI, a ser concedido uma única vez ao ano, desde que cumprido os ditames desta Lei, cujo valor terá como referência para cálculo, o salário base do servidor, constante das respectivas tabelas salariais dos órgãos de que trata este artigo.

Art. 2º. O prêmio de que trata o art. 1º desta Lei, será calculado anualmente de 1º de janeiro a 31 de dezembro do ano de referência e pago no mês de dezembro, não integrando o salário para nenhum efeito legal, na seguinte conformidade:

I – não possui natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, tais como:

a) pagamento de horas extras;

b) 13º salário;

c) férias;

d) adicional noturno; e

e) indenização;

II – não constitui base de cálculo de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS;

III – não configura rendimento tributável do servidor.

Parágrafo único. Para os efeitos do caput deste artigo, o servidor perceberá o prêmio desde que não exceda o número total de 12 (doze) faltas no ano de referência.

Art. 3º. Considera-se para efeitos desta Lei, 14º Salário Prêmio Assiduidade, o valor a ser percebido pelo funcionário ou servidor público ativo da Administração Direta, Câmara Municipal e Autarquia SANEBAVI, em virtude do comparecimento com regularidade ao trabalho, não fazendo jus ao benefício aquele que:

I – faltar ao trabalho, mesmo que apresente justificativa;

II – incorrer em penalidade disciplinar que motive suspensão, após conclusão de sindicância ou processo administrativo disciplinar;

III – for desligado do quadro de pessoal por justa causa;

IV – requeira a suspensão do contrato de trabalho por motivo de licença não remunerada de 2 (dois) anos, na forma da legislação municipal vigente;

V – for condenado à pena privativa de liberdade por sentença definitiva transitada em julgado.

Parágrafo único. Não serão consideradas faltas, as ausências decorrentes de licenças:

I – por acidente de trabalho;

II – gestante, adotante, paternidade, gala ou nojo;

III – férias;

IV – por convocação para serviço militar.

Art. 4º. Nos casos em que o contrato de trabalho iniciar no decorrer do ano de referência, o valor correspondente ao prêmio será pago proporcionalmente à razão dos meses trabalhados e o número de faltas cometidas, obedecidos os seguintes critérios:

I – até dois meses trabalhados, com no máximo 2 (duas) faltas, perceberá 10% (dez por cento);

II – de dois meses e um dia até quatro meses, com no máximo 4 (quatro) faltas, perceberá 30% (trinta por cento);

III – de quatro meses e um dia até seis meses, com no máximo 6 (seis) faltas, perceberá 50% (cinquenta por cento);

IV – de seis meses e um dia até oito meses, com no máximo 8 (oito) faltas, perceberá 70% (setenta por cento);

V – de oito meses e um dia a onze meses e trinta dias, com no máximo 10 (dez) faltas, perceberá 100% (cem por cento).

§ 1º. Considerar-se-á para efeitos deste artigo, mês completo de trabalho, o período igual ou superior a 15 (quinze) dias ininterruptos.

§ 2º. Fica garantido o pagamento do benefício, aos funcionários e servidores que forem desligados antes do término da apuração dos resultados para o período aquisitivo do 14º Salário Prêmio Assiduidade de que trata esta Lei, devendo ser quitado na data referida no art. 2º deste diploma, mediante complementação, ou retificação do Termo de Rescisão Contratual, obedecido, no que couber, o regramento disposto neste artigo.

§ 3º. Nos casos em que o servidor estiver ocupando função gratificada, o benefício será calculado sobre o salário base do respectivo cargo efetivo.

Art. 5º. O 14º Salário Prêmio Assiduidade previsto nesta Lei não se estende ao Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários Municipais, Secretários Adjuntos, Controlador Geral, Superintendente da SANEBAVI e aos cargos equiparados da Câmara Municipal.

Art. 6º. As despesas decorrentes com a execução desta Lei correrão por conta de dotações orçamentárias consignadas nos orçamentos da Administração Direta, Câmara Municipal e Autarquia SANEBAVI, suplementadas se necessário.

Art. 7º. O benefício contido neste diploma não será calculado sobre os meses anteriores à sua vigência, onde os servidores houverem percebido a gratificação por assiduidade até então em vigor, prevista na legislação municipal constante do art. 9º desta Lei.

Art. 8º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 9º. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente:

I – a Lei Municipal nº 3.231, de 12 de maio de 2009;

II – a Lei Municipal nº 3.235, de 27 de maio de 2009;

III - a Lei Municipal nº 3.355, de 27 de maio de 2010; e

IV – a Lei Municipal nº 3.357, de 27 de maio de 2010” (fls. 131/133 - sic).

Essa lei foi parcialmente alterada pela Lei n. 3.644, de 16 de dezembro de 2014, cuja redação é a seguinte:

“Art. 1º. Os dispositivos abaixo relacionados, da Lei Municipal nº 3.503/2012, passam a vigorar com as seguintes redações:

‘Art. 2º. O prêmio de que trata o art. 1º desta Lei, será calculado anualmente de 1º de dezembro do exercício anterior a 30 de novembro do exercício subsequente de referência e pago ao servidor no mês de dezembro, não integrando o salário para nenhum efeito legal, na seguinte conformidade:

...........................................................................................

Parágrafo único. Para efeitos do caput deste artigo, o servidor perceberá o prêmio desde que não exceda o número total de 12 (doze) faltas no respectivo período de cálculo’ (NR)

‘Art. 3º. ...............................................................................

.............................................................................................

§ 1º. Não serão consideradas faltas, as ausências decorrentes das seguintes licenças ou eventos:

I – por acidente de trabalho, limitado ao primeiro exercício da ocorrência do evento;

II – acidente vascular cerebral;

III – adoção;

IV – convocações oficiais, com comparecimento devidamente atestado pelo respectivo órgão;

V – doação voluntária de sangue, até 2 (duas) vezes a cada 12 (doze) meses de trabalho, devidamente comprovada;

VI – cirurgias decorrentes do exercício de atividades no cargo público municipal, comprovado o nexo causal;

VII – conjuntivite, sarampo, catapora, caxumba, hepatites e herpes;

VIII – férias;

IX – gala;

X – gestante;

XI – gravidez de risco;

XII – nojo;

XIII – paternidade;

XIV – pré-natal;

XV – vítimas de infarto do miocárdio;

XVI – tratamento de neoplasia.

§ 2º. As ausências previstas nos incisos II, VI, VII, XI, XV e XVI do § 1º deste artigo, serão encaminhadas para a regular avaliação do Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho – SESMT – para fins de recebimento do abono descrito nesta Lei’ (NR)

‘Art. 4º. O servidor contratado dentro do período de cálculo, terá prêmio pago proporcionalmente à razão dos meses trabalhados e o número de faltas cometidas, observados os seguintes critérios:

............................................................................................’ (NR)

Art. 2º. As despesas decorrentes com a execução desta Lei correrão por conta de dotações orçamentárias próprias consignadas no orçamento vigente, suplementadas se necessário.

Art. 3º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º. Revogam-se as disposições em contrário” (fls. 158/160 - sic).

A Lei n. 3.503/12, como acima transcrito, revogou diplomas legais anteriores que concediam prêmio pecuniário por assiduidade, como a Lei n. 3.231, de 12 de maio de 2009 (fls. 54/55), e a Lei n. 3.235, de 27 de maio de 2009 (fls. 68/69), aos servidores do Poder Executivo e do Poder Legislativo, respectivamente, modificadas outrora pelas Leis n. 3.355, de 27 de maio de 2009 (fl. 98), e n. 3.357, de 27 de maio de 2010 (fl. 111).

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos impugnados do Município de Vinhedo contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Referidos atos normativos municipais são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim estabelecem:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

Como é cediço, a instituição de vantagens pecuniárias para servidores públicos só se mostra legítima se realizada em conformidade com o interesse público e com as exigências do serviço, nos termos do art. 128 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

O denominado 14º Salário não atende a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço. Retrata simplesmente dispêndio público sem causa, o que desperta preocupação, pois, como observa Wellington Pacheco Barros:

“Comungo com o pensamento político moderno de que uma das causas do inchaço da despesa pública é a remuneração com pessoal, que não raramente inviabiliza a tomada de decisões do agente político sobre investimentos de obras públicas de caráter benéfico à população. E uma das causas da despesa pública com pessoal é a atribuição indiscriminada pelo legislador de vantagens pecuniárias a servidor público sem que haja uma contraprestação de serviço e, o que é pior, com o rótulo de permanente e de efeito incorporador ao vencimento, elitizando a administração de existência de remunerações desproporcionais entre o maior e o menor vencimento de um cargo público” (O município e seus agentes, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 128).

Vale lembrar o ensinamento de Hely Lopes Meirelles criticando a excessiva liberalidade da Administração Pública na concessão de vantagens pecuniárias “anômalas”, sem qualquer razão de interesse público:

“Além dessas vantagens, que encontram justificativa em fatos ou situações de interesse administrativo, por relacionadas direta ou indiretamente com a prestação do serviço ou com a situação do servidor, as Administrações têm concedido vantagens anômalas, que refogem completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que devem nortear a retribuição do servidor. Essas vantagens anômalas não se enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não têm natureza administrativa de nenhum destes acréscimos estipendiários, apresentando-se como liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa do erário, com o só propósito de cortejar o servidor público” (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2008, 34ª ed., p. 495).

Não se deve olvidar ainda neste concerto clássica admoestação salientando que:

“a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 1991, p. 111).

Não se vislumbra interesse público nem socorro às exigências do serviço a título de remuneração ou indenização a outorga de vantagem pecuniária que não tem qualquer causa jurídica hígida e significa autêntica liberalidade com o dinheiro público. O art. 128 da Constituição Estadual, norma que descende diretamente dos princípios de seu art. 111, condiciona a criação normativa subordinando a outorga de vantagens aos servidores aos motivos nele indicados (interesse público e exigências do serviço).

Nem se alegue semelhança com o décimo terceiro salário, direito de estatura constitucional que os servidores públicos também gozam (art. 39, § 3º, Constituição Federal; art. 124, § 3º, Constituição Estadual), e cuja origem é a concessão de gratificação natalina.

Não há na vantagem outorgada pela lei impugnada qualquer causa razoável a justificar sua instituição, ainda que parcialmente fomentada com contribuições dos servidores ativos e inativos e seus pensionistas, implantando tratamento desigualitário em detrimento dos trabalhadores em geral.

Este colendo Órgão Especial em oportunidades anteriores já declarou a inconstitucionalidade de normas similares:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 81, da Lei Complementar nº 08/1992, e da Lei nº 1.082/2011, do Município de Macedônia, instituindo, a primeira, a incorporação de quinquênios aos vencimentos dos servidores ‘para todos os efeitos’, gerando o efeito conhecido como ‘repique’ ou ‘cascata’, tendo a segunda mencionada lei criado o 14º salário a ser pago no mês do aniversário do servidor.

1. O efeito gerado pela LC 08/92 no cálculo do adicional viola proibição constitucional de acumulação de acréscimos ulteriores, os quais devem incidir sem considerar aquela incorporação. Precedentes do STF.

2. Do mesmo modo, ‘quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna’, tal como na concessão injustificada de 14º salário, há afronta aos princípios constitucionais da moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público.

3. Ofensa aos artigos 111, 115, XVI, e 128, da Constituição Bandeirante.

4. Julgaram procedente a ação, declarando a inconstitucionalidade do artigo 81, da Lei Complementar nº 08/1992, e da Lei nº 1.082/2011, do Município de Macedônia” (ADI 2213310-70.2014.8.26.0000, Rel. Des. Vanderci Álvares, v.u., 04-02-2015).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar n.° 2, de 24 de novembro de 2011, do Município de Pirapozinho. Norma que cria o 14° (décimo quarto) salário aos servidores municipais. Alegação de ofensa ao princípio da economicidade, à Lei de Responsabilidade Fiscal e à Lei de Regime Geral de Previdência Social. Ato normativo municipal que não pode ter como parâmetro imediato de controle de constitucionalidade a norma infraconstitucional, nem a Constituição da República. Ação que é conhecida apenas na parte que combate ofensa à Constituição Estadual. Mérito. Município que enfrenta graves problemas financeiros e orçamentários e que não tem condições de agraciar seus próprios servidores com benefício ímpar, sem qualquer correspondência no funcionalismo público ou mesmo na esfera privada. Endividamento bastante considerável, com veículos avariados, ausência de coleta regular de lixo, falta de estoque de medicamentos e vias urbanas sem pavimentação adequada. Provas abundantes a demonstrar a situação calamitosa do ente Municipal. Violação aos princípios da moralidade, razoabilidade, finalidade e interesse público. Ação julgada procedente” (ADI 0086144- 26.2013.8.26.0000, Rel. Des. Luis Soares de Mello, v.u., 23-10-2013).

Ademais, a lei municipal além de vulnerar os princípios de moralidade, interesse público, e finalidade também ofende o princípio da razoabilidade, que deve nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e que, como aqueles, têm assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Por força desse princípio é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

O 14º Salário não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) é, por consequência, inadequado na perspectiva do interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois cria ônus financeiros que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública.

Não é ocioso obtemperar que a razoabilidade é critério de aferição da constitucionalidade de leis e atos normativos como sumula a jurisprudência:

“(...) TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE. - As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’. Lei Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigência de razoabilidade - que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas - atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. (...)” (STF, ADI-MC 2.667-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 19-06-2002, v.u., DJ 12-03-2004, p. 36).

“(...) SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW E FUNÇÃO LEGISLATIVA: A cláusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição - deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe da competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. O magistério doutrinário de CAIO TÁCITO. Observância, pelas normas legais impugnadas, da cláusula constitucional do substantive due process of law. (...)” (RTJ 178/22).

Nem se alegue que o 14º salário em foco tem motivo assentado no interesse público que seria consistente no prêmio pela assiduidade.

Vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.

Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam), como se extrai da literatura especializada (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760).

Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).

Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).

Ademais, oportuno admoestar que:

“as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).

Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).

As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).

É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).

Ora, a assiduidade adotada como parâmetro para a concessão do 14º salário é dever funcional geral, elementar ao exercício de qualquer função pública, não podendo, assim, ser considerada como critério para concessão da vantagem ora impugnada. Ao se consignar ao servidor público municipal prêmio pecuniário pela assiduidade se está remunerando duplamente por cumprir nada mais do que seu dever.

Se não há razão peculiar para além do assíduo exercício da própria função inerente ao cargo, não se justifica a instituição, por lei, de vantagem pessoal na forma de adicional, gratificação ou de qualquer outro nomen iuris que se lhe atribua. Na prática, tal corresponde a fixação de benefício sem indicação de fundamento lógico e racional, o que contraria o art. 128 da Constituição do Estado e os princípios da razoabilidade e da moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista.

Neste sentido, este colendo Órgão Especial julgou inconstitucional lei que instituiu adicional de assiduidade:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Adicional de assiduidade. Município de Chavantes. Artigos 43, 44 e 45 da Lei Complementar 127/2012 (Dispõe sobre o Plano de Cargos, Vencimentos e Evolução Funcional dos Profissionais do Magistério Público e dá outras providências). Inconstitucionalidade. Ausência de critério, pois não se foi além da assiduidade, dever e obrigação do servidor. Dispositivos que em nada asseguram valorização dos profissionais do magistério. Ação procedente” (ADI 2140689-75.2014.8.26.0000, Rel. Des. Borelli Thomaz, v.u., 28-01-2015).

A criação de 14º salário prêmio de assiduidade, valendo-se de dever conatural ao desempenho de função pública, expõe a Administração Pública a tratamentos desigualitários, imorais, desarrazoados, e, sobretudo, distantes do interesse público primário. Trata-se, em realidade, de indiscriminado aumento indireto e dissimulado da remuneração, alheio aos parâmetros de razoabilidade, interesse público e necessidade do serviço que devem presidir a concessão de vantagens pecuniárias aos servidores públicos.

A necessidade de verificar se a vantagem pecuniária atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço, está motivada pela parcimônia, sobriedade e prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público. Não se desconsidera a importância e necessidade de bem remunerar os servidores públicos. No entanto, devem ser observados os princípios orientadores da Administração Pública, constitucionalmente previstos.

No caso em tela, não há qualquer motivo juridicamente válido para justificativa da vantagem pecuniária instituída, pois, como dito, a assiduidade não pode se converter em parâmetro para o acréscimo.

Nem se alegue que a vantagem em foco é válida se cotejada com o instituto comum e tradicional às normas estatutárias da licença prêmio simplesmente porque esta não substancia prêmio pecuniário à assiduidade, mas, benefício que confere o licenciamento do servidor durante certo período e cujo indeferimento de gozo pela necessidade do serviço gera direito à indenização com base na responsabilidade civil do Estado por ato lícito, assim como o de férias.

Tampouco possível associar-se a vantagem em cena ao § 7º do art. 39 da Constituição Federal, verbis:

“Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade”.

A vantagem ventilada no preceito constitucional está atrelada aos “recursos orçamentários provenientes da economia com despesas corrente” e contempla bônus por critérios como qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, excluindo dessa relação a assiduidade, tida na lei municipal em foco como mero recurso do taylorismo que não se afina à deontologia estrutural do serviço público.

Destarte, é inconstitucional a Lei n. 3.503/12 em sua redação original assim como naquela que foi dada pela Lei n. 3.644/14.

Por outro lado, e como acima ressaltado, a Lei n. 3.503/12 em seu art. 9º revogou diplomas legais anteriores que concediam prêmio pecuniário por assiduidade, como as Leis n. 3.231, de 12 de maio de 2009, e n. 3.235, de 27 de maio de 2009, respectivamente, modificadas pelas Leis n. 3.355, de 27 de maio de 2009, e n. 3.357, de 27 de maio de 2010.

Não se pode olvidar que, se acolhido o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade, será automaticamente restaurada a legislação anterior que padece do mesmo vício de constitucionalidade.

Torna-se, portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de instauração de situação mais gravosa que aquela que se busca combater, como pronuncia a doutrina:

“(...) se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade ‘conseqüente’, ou por ‘arrastamento’ ou por ‘atração’ (...)” (Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 13ª ed., p. 208).

Segundo precedentes do Pretório Excelso é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJ 08-09-2006, p. 16; ADI 3.645-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 09-06-2005, p. 4).

A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.

Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:

“A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais consequências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado” (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).

Posto isso, cabível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento das Leis n. 3.231, de 12 de maio de 2009, n. 3.235, de 27 de maio de 2009, n. 3.355, de 27 de maio de 2009, e n. 3.357, de 27 de maio de 2010.

III - PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da legislação contestada, apontada como violadora de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo, é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme com o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, sobretudo pelo agravo ao erário.

À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da Lei n. 3.503, de 04 de abril de 2012, em sua redação original e naquela que foi dada pela Lei n. 3.644, de 16 de dezembro de 2014, do Município de Vinhedo.

IV - PEDIDO

Face ao exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 3.503, de 04 de abril de 2012, em sua redação original e naquela que foi dada pela Lei n. 3.644, de 16 de dezembro de 2014, e, por arrastamento, das Leis n. 3.231, de 12 de maio de 2009, n. 3.235, de 27 de maio de 2009, n. 3.355, de 27 de maio de 2009, e n. 3.357, de 27 de maio de 2010, todas do Município de Vinhedo.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Vinhedo, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 17 de abril de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado n. 18.521/15

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 3.503, de 04 de abril de 2012, em sua redação original e naquela que foi dada pela Lei n. 3.644, de 16 de dezembro de 2014, e, por arrastamento, das Leis n. 3.231, de 12 de maio de 2009, n. 3.235, de 27 de maio de 2009, n. 3.355, de 27 de maio de 2009, e n. 3.357, de 27 de maio de 2010, todas do Município de Vinhedo, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado e à douta Promotoria de Justiça Vinhedo, informando-lhes a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 17 de abril de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj