EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 26.810/2015

Ementa:

1. Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos Públicos de provimento em comissão de Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa, Assessor Parlamentar da Presidência, Assessor de Comissão Permanente e Assessor de Comunicação Social, previstos no art. 2º, 3º e 5º da Resolução n. 338, de 10 de fevereiro de 2015, do Município de Marília, que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança.

2. Nível de escolaridade: exigência apenas de ensino médio ou ensino fundamental para os cargos impugnados, aspecto que, conjugado com as demais características dos cargos impugnados, reforça a natureza de unidades executórias de pouca complexidade.

3. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144)

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 26.810/15), que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões “Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa”, “Assessor Parlamentar da Presidência”, “Assessor de Comissão Permanente” e “Assessor de Comunicação Social”, previstos no art. 2º, 3º e 5º da Resolução n. 338, de 10 de fevereiro de 2015, da Câmara Municipal de Marília, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada pela Matra – Marília Transparente, organização da sociedade civil de interesse público (fls. 2/3).

A Resolução n. 338, de 10 de fevereiro de 2015, do Município de Marília, modificou a Resolução nº 327/13, acrescentando e criando cargos em comissão, com a seguinte redação:

“Art. 1º - Fica incluído inciso XVI, no parágrafo 1º, do Artigo 1º, da Resolução nº 327, de 19 de março de 2013, modificada posteriormente, com a seguinte redação:

‘XVI – Assessoria de Comunicação Social.’

Art. 2º - Fica adicionado nos cargos já existentes do Anexo I – Quadro de Servidores – Cargos em Comissão, da Resolução número 327, de 19 de março de 2013, modificada posteriormente:

I – 1 (um) Cargo de Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa;

II – 1 (um) Cargo de Assessor de Comissão Permanente;

III – 1 (um) Cargo de Assessor Parlamentar da Presidência.

Art. 3º - Fica criado e acrescentado no Anexo I – Quadro de Servidores – Cargos em Comissão, da Resolução número 327, de 19 de março de 2013, modificada posteriormente, 1 (um) Cargo de Assessor de Comunicação Social, com escolaridade mínima de nível médio.

Art. 4º - Fica incluído no Anexo IV - Organograma, da Resolução número 327, de 19 de março de 2013, modificada posteriormente:

‘Assessor de Comunicação Social’, com subordinação à Diretoria de Comunicação Social.’

Art. 5º - Fica incluído no Anexo V – Atribuições dos Cargos em Comissão, da Resolução número 327, de 19 de março de 2013, modificada posteriormente:

‘ASSESSOR DE COMUNICAÇÃO SOCIAL

· Assessorar a Presidência, Vereadores, Diretor Geral do Legislativo e Diretor de Comunicação Social, a pautar matérias necessárias à divulgação dos trabalhos da Edilidade;

· Divulgar as atividades da Câmara Municipal de Marília, com prioridade aquelas relacionadas ao processo legislativo, por meio de distribuição de conteúdos à imprensa;

· Trabalhos de assessoria de imprensa, promovendo ações de relações públicas e divulgação institucional que aproximem o Poder Legislativo da sociedade;

· Apoiar iniciativas que promovam o conhecimento e a cidadania através dos veículos de comunicação;

· Prestar serviços nas sessões, audiências, reuniões e eventos realizados no recinto da Câmara ou fora dele, ainda que no período noturno e/ou feriados e finais de semana; outros serviços de interesse da Câmara;

· A subordinação direta do Assessor de Comunicação Social é com o Diretor de Comunicação Social, com a Diretoria Geral Legislativa e com a Presidência;

· Nos impedimentos do Assessor de Comunicação Social, a substituição do mesmo será realizada por Servidor designado pelo Presidente da Câmara.’

Art. 6º - Em decorrência do disposto nesta Resolução, o Anexo I – Quadro de Servidores – Cargos em Comissão, da Resolução número 327, de 19 de março de 2013, fica substituído pelo que integra esta Resolução.

Art. 7º - As despesas decorrentes da execução desta Resolução correrão por conta de dotações próprias do orçamento vigente, suplementadas se necessário.

Art. 8º - Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

ANEXO I

QUADRO DE SERVIDORES – CARGOS EM COMISSÃO

QUANTIDADE E REQUISITO PARA PROVIMENTO

QUANT.	CARGO	ESCOLARIDADE
01	Diretor Geral Legislativo	Superior
01	Secretário de Assuntos Jurídicos	Superior com inscrição na OAB
01	Diretor de Comunicação Social	Superior
01	Assessor de Relações Institucionais	Médio
01	Supervisor de Ouvidoria	Médio
01	Supervisor de Cerimonial	Médio
03	Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa	Médio
01	Chefe de Gabinete da Presidência	Médio
13	Chefe de Gabinete de Vereador	Médio
03	Assessor de Comissão Permanente	Médio
01	Assessor de Imprensa	Médio
06	Assessor Parlamentar da Presidência	Fundamental
26	Assessor Parlamentar de Vereador	Fundamental
01	Supervisor do Projeto Internet Popular	Médio
01	Assessor de Comunicação Social	Médio

As atribuições dos cargos de provimento em comissão mencionados foram previstas no Anexo V da Resolução n. 327, de 19 de março de 2013, do Município de Marília, da seguinte forma:

Ocorre que a Resolução n. 327, de 19 de março de 2013, do Município de Marília, foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade (nº 2170742-39.2014.8.26.0000), julgada procedente em acórdão disponibilizado em 06/03/2015, assim ementado:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de “Secretário de Assuntos Jurídicos”, “Assessor de Relações Institucionais”, “Supervisor de Ouvidoria” “Supervisor de Cerimonial”, “Supervisor de Apoio a Secretaria de Mesa”, “Assessor de Comissão Permanente”, “Assessor Parlamentar da Presidência”, “Assessor Parlamentar de Vereador” e “Supervisor do Projeto Internet Popular” regulados na Resolução nº 327, de 19 de março de 2013, do Município de Marília. Cargos em comissão. Hipóteses que não configuram função de chefia, assessoramento e direção. Inobservância aos artigos 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente.” (g.n.)

Os novos postos dos cargos de Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa, Assessor Parlamentar da Presidência, Assessor de Comissão Permanente, já declarados inconstitucionais pelo acórdão mencionado, devem novamente ser extirpados do ordenamento jurídico.

Assim, os atos normativos transcritos, nas partes que tratam dos cargos de provimento em comissão de Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa, Assessor Parlamentar da Presidência, Assessor de Comissão Permanente e Assessor de Comunicação Social, são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

a. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS.

As atribuições dos cargos de Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa, Assessor Parlamentar da Presidência, Assessor de Comissão Permanente e Assessor de Comunicação Social têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.

Outro aspecto dos mencionados cargos também lhes confere natureza de unidades que desempenham atividades subalternas. Trata-se da exigência apenas de ensino médio ou ensino fundamental para os cargos impugnados, aspecto que, conjugado com as demais características dos cargos impugnados, reforça a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando superior e necessidade do elemento fiduciário para seu desempenho, o que justificaria o provimento em comissão.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências -Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2012)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2012)

As atribuições previstas para os referidos cargos, relacionadas a suporte técnico, supervisão, gerenciamento, coordenação, orientação, fiscalização, interlocução, controle, acompanhamentos e informações são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

As atividades desempenhadas pelo Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa, de manter organizados os arquivos e prestar serviços durante eventos; pelo Assessor de Comissão Permanente, de redigir atas e ofícios; pelo Assessor Parlamentar de Presidência e pelo Assessor de Comunicação Social, de divulgar as atividades da Câmara Municipal, apoiar iniciativas e prestar serviços nas sessões da Câmara são exemplos de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo, prescindindo do elemento fiduciário para o bom desempenho da função.

Percebe-se que os cargos acima apontados, pelas suas atribuições, desempenham funções de terceiro escalão, evidenciando o exercício de atividades burocráticas e não decisórias.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115 incisos I, II e V, e art.144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, cargos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”(Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão de Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa, Assessor Parlamentar da Presidência, Assessor de Comissão Permanente e Assessor de Comunicação Social destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

b. DOS PEDIDOS

a. Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais, da Câmara Municipal de Marília, apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia dos diplomas normativos impugnados evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, das expressões “Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa”, “Assessor Parlamentar da Presidência”, “Assessor de Comissão Permanente” e “Assessor de Comunicação Social”, previstos nos arts. 2º, 3º e 5º da Resolução n. 338, de 10 de fevereiro de 2015, do Município de Marília.

b. Do pedido principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões “Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa”, “Assessor Parlamentar da Presidência”, “Assessor de Comissão Permanente” e “Assessor de Comunicação Social”, previstos nos arts. 2º, 3º e 5º da Resolução n. 338, de 10 de fevereiro de 2015, do Município de Marília.

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal de Marília, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 28 de maio de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca/mam

Protocolado nº 26.810/15

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade das expressões “Supervisor de Apoio a Secretaria da Mesa”, “Assessor Parlamentar da Presidência”, “Assessor de Comissão Permanente” e “Assessor de Comunicação Social”, previstos nos arts. 2º, 3º e 5º da Resolução n. 338, de 10 de fevereiro de 2015, do Município de Marília.

2. Oficie-se ao representante, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

3. Tendo em vista que a Lei Complementar nº 714/2014, do Município de Marília, cuida apenas do percentual dos cargos em comissão na estrutura do Poder Executivo que deverão ser preenchidos por servidores efetivos, com cópia de fls. 06/19, instaure procedimento para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade por omissão em razão da inexistência de ato normativo específico que estabeleça percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa da Câmara Municipal a serem preenchidos por servidores de carreira, conforme art. 115, V da Constituição Estadual, que, pelo princípio da simetria previsto em seu art. 144, deve ser observado pelos Municípios na sua produção normativa e organização administrativa.

São Paulo, 28 de maio de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca/mam