EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº
41.715/15
Ementa:
1) Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão. Ausência de edição de lei específica que estabeleça percentual mínimo dos cargos de provimento em comissão na estrutura administrativa do Município de Louveira e da Câmara Municipal de Louveira a serem preenchidos por servidores de carreira.
2) A exigência constitucional
de percentual mínimo dos cargos em comissão a serem preenchidos por
servidores de carreira institui direito de acesso dos servidores públicos
efetivos aos cargos de direção superior, bem como assegura a qualidade, a
eficácia e a continuidade do serviço público.
3) Princípio da simetria.
Princípio constitucional estabelecido (arts. 115, V e 144 da Constituição do
Estado de São Paulo). Obrigação de legislar. Omissão relevante, transcurso de mais de 8 anos, desde
nova redação dada ao inciso V do art. 115 da Constituição Estadual pela Emenda
Constitucional nº 21, de 14/2/2006, e mais de 16 anos da redação que a EC nº 19/1998
deu ao inciso V do art. 37 da Constituição Federal.
O Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no
art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de
1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso
IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90,
inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 41.715/15, que segue como anexo), vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO em face do Prefeito
Municipal de Louveira e do Presidente da Câmara Municipal de Louveira,
pelos fundamentos expostos a seguir.
1. DOS FATOS
O protocolado que instrui esta
inicial (PGJ nº 41.715/15), e a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado de
ofício por esta Procuradoria Geral de Justiça para apuração da existência de lei
e ato normativo que estabeleça, no Município, o percentual mínimo das funções
de confiança e cargo em comissão a serem preenchidos por servidores públicos
efetivos no âmbito do Poder Executivo e Legislativo.
Quanto à inexistência
de ato normativo dispondo sobre o percentual mínimo dos cargos em comissão a
serem preenchidos na estrutura da casa legislativa, tal fato foi confirmado
pela Câmara Municipal de Louveira (fl. 107).
2. DA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL
A
necessidade da fixação em lei de percentual mínimo de funções de cargos em
comissão na estrutura administrativa dos Poderes Públicos a serem ocupados por
servidores efetivos decorre da Emenda Constitucional nº 21, de 14.02.2006, que,
reproduzindo o art. 37, V da Constituição Federal (com a redação dada pela EC
nº 19/1998), deu a seguinte redação ao art. 115, V da Constituição Estadual:
“(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
(...)”
A regra dos
cargos em comissão é a transitoriedade.
Todavia, o
que se vê no Brasil é uma burla à Constituição às avessas, um número de 600 mil
servidores que não são concursados, mas que são investidos em cargos que
deveriam ser ocupados por servidores titulares de cargos de carreira de
provimento efetivo.
A Emenda
19/98 tentou corrigir essa perversão do sistema, ao alterar o inciso V do art.
37 da Constituição Federal. A Emenda determinou que um percentual mínimo dos
cargos em comissão fosse ocupados por servidores concursados.
A nossa
ordem constitucional republicana privilegia a meritocracia, não o favoritismo,
o nepotismo ou qualquer outro subjetivismo.
O princípio
da moralidade impõe o recrutamento do pessoal que servirá ao Poder Público pelo
critério do concurso público. Excepcionalmente, para hipóteses cada vez mais
excepcionalíssimas, caberá o provimento em comissão e, dentre essas hipóteses,
há que prevalecer a preferência por quem já integra a carreira.
Os cargos
públicos têm de restar acessíveis a todos aqueles que, providos da qualificação
profissional exigida, também se mostrem merecedores de ocupá-los, após vencerem
a corrida de obstáculos de um concurso sério. Transparente, aberto a todos,
fenômeno com o qual a Democracia não pode transigir.
Cumpre
salientar que o art. 115, V da Constituição Estadual institui o princípio
constitucional de acessibilidade aos cargos de direção superior da
administração aos servidores públicos efetivos.
A
necessidade de observância a tal mandamento constitucional visa não só
estimular e servir de prêmio à dedicação do servidor efetivo, mas passa a
integrar o próprio plano de carreira. Deve se estabelecer uma proporcionalidade
para que alguns cargos de provimentos em comissão da administração sejam
preenchidos por servidores públicos efetivos.
De outro
lado, tal proporcionalidade é necessária para assegurar a qualidade, a
eficiência, a profissionalização e a continuidade do serviço público, sobretudo
por ocasião das mudanças de governo, quando se verifica uma substituição
significativa dos ocupantes de cargos importantes da direção superior da
Administração Pública. Nas trocas de governos deve existir uma estrutura mínima
de pessoal do quadro de servidores públicos para ocupação de postos
responsáveis pela condução superior da administração para que ela não sofra
solução de continuidade.
O art. 90 da
Constituição Estadual prevê a ação de inconstitucionalidade por omissão de
medida necessária para tornar efetiva norma ou princípio da Constituição.
A omissão na
fixação do percentual que assegurará a acessibilidade aos cargos em comissão
pelos servidores efetivos, configura violação ao art. 115, V, da Constituição
Estadual, que, pelo princípio da simetria previsto em seu art. 144, deve ser
observado pelos municípios na sua produção normativa e organização
administrativa.
3. DO DEVER DE LEGISLAR
A nossa
Constituição Federal tem natureza compromissória e dirigente, uma vez que, mais
do que organizar e limitar o poder político, institui direitos consubstanciados
em prestações materiais exigíveis e impõe metas vinculantes para os poderes
constituídos.
A realização
ordinária da vontade constitucional concretiza-se através do processo
legislativo conduzido pelos agentes públicos eleitos e pelo exercício regular
das atribuições conferidas aos órgãos públicos.
No entanto,
quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da Constituição,
cabe ao Judiciário suprir o déficit
de legitimidade democrática da atuação do Legislativo.
A
Constituição Federal é composta de normas jurídicas dotadas de supralegalidade.
Atributo das normas constitucionais é sua imperatividade. Descumpre a
imperatividade de uma norma constitucional quer quando se adota uma conduta por
ela vedada – em violação a uma norma proibitiva, quer quando se deixa de adotar
uma conduta por ela determinada – em violação de uma norma preceptiva. Porque
assim é, a Constituição é suscetível de violação tanto por ação como por
omissão. (Luís Roberto Barroso, O
controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva,
2012, p. 279).
Na hipótese
que se apresenta, a omissão normativa municipal de iniciativa do Chefe do Poder
Executivo quanto aos seus servidores, e da deliberação da Câmara Municipal
quanto a seus respectivos servidores, reclama intervenção excepcional do
Judiciário para a realização da vontade constitucional.
A propósito,
já decidiu o Supremo Tribunal Federal que:
“Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.” (STF. ADIn 1.439-DF, Rel Min. Celso de Mello, DJ 30.05.2003)
Observe-se
que a referida norma constitucional não possui eficácia imediata, pois exige
que a lei estabeleça as condições e os percentuais mínimos dos cargos em
comissão que serão preenchidos por servidores públicos efetivos.
Assim, a
fixação de percentual de cargos de comissão a serem preenchidos por servidores
público efetivos, é necessária para que se torne efetivo o art. 115, V, da
Constituição Estadual que garante ao servidor público efetivo acesso aos cargos
da administração superior do município.
Lembremos
que embora existam outras classificações quanto à eficácia das normas
constitucionais, ou seja, sua aptidão para produção de efeitos no mundo
jurídico é convincente aquela proposta por José Afonso da Silva, que as separa
em: (a) normas de eficácia plena (self-executing
ou “autoexecutáveis”); (b) normas de eficácia contida (ou de conteúdo
“restringível”); (c) normas de eficácia limitada (not self-executing, ou “não autoexecutáveis”).
Sabe-se que
somente as primeiras, nessa classificação (normas de eficácia plena) produzem
efeitos imediatos, independentemente de edição de normas infraconstitucionais.
As da segunda categoria, por sua vez, são aquelas que produzem efeitos imediatos
mesmo sem serem regulamentadas, mas estão sujeitas a delimitação ou restrições
por norma infraconstitucional. As da última categoria são esvaziadas de
eficácia imediata, só concretizando a promessa constitucional nelas contida com
a edição da legislação infraconstitucional pertinente ao tema (autor citado,
Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed., São Paulo, Malheiros, 1998,
p. 63 e ss).
Naquilo que
interessa ao caso específico, não há dúvida de que o dispositivo constitucional
mencionado assegura a acessibilidade dos servidores públicos aos cargos em
comissão. A concretização dessa diretriz constitucional está nitidamente
vinculada ou condicionada à edição de ato normativo de escalão inferior para a
fixação do seu percentual e condições.
Desse modo,
tratando de matéria subordinada à iniciativa legislativa do Prefeito Municipal,
nos termos do art. 24, § 2º, 1 da Constituição Estadual quanto a seus
servidores, bem como a deliberação da Câmara Municipal quanto a seus
respectivos servidores, e verificada as suas inércias, fica absoluta e
incontestavelmente configurada a omissão normativa, a exigir a intervenção do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do exercício da jurisdição
constitucional.
4. A OMISSÃO NORMATIVA
INFRACONSTITUCIONAL E SUA SOLUÇÃO
A
superlativa gravidade da omissão normativa inconstitucional se evidencia, na
medida da constatação de que ela perdura por mais de seis anos, considerada a
data da redação dada ao inciso V do art. 115 da Constituição Estadual. E, por
mais de 14 anos, tomando por base a redação do art. 37, V da Constituição
Federal.
A omissão
foi apontada à Câmara Municipal de Louveira, a qual informou que a organização
dos cargos e funções da casa legislativa é regida pela Resolução nº 17/2012,
que, entretanto, não previu o percentual mínimo de cargos em comissão a serem
preenchidos por servidores públicos efetivos do Poder Legislativo, mas tão
somente o quantitativo a ser ocupado, respeitando a proporcionalidade (fl. 107).
De outro
lado, a omissão também foi apontada ao Prefeito Municipal de Louveira, o qual
se manteve silente quanto a existência de lei dispondo sobre o mínimo de cargos
em comissão a serem preenchidos por servidores públicos efetivos do Poder
Executivo.
No entanto,
a omissão do Prefeito Municipal e da Câmara Municipal em dar início ao processo
legislativo, em conformidade com os parâmetros constitucionais, estabelecendo
percentual mínimo de cargos em comissão a serem ocupados por servidores público
efetivos, indica de modo claro a prevalência da omissão legislativa,
levando-nos a concluir que sem a intervenção jurisdicional, com o
reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão, a lacuna
infraconstitucional não encontrará solução.
A omissão do
legislador para tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada
encontra reparo através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. É
o que dispõe o art. 90, § 4º, da Constituição Estadual (que reproduz, com
adaptações, a previsão contida no art. 103, § 2º da CF):
“(...)
Art. 90.
(...)
§ 4º. Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma desta Constituição, a decisão será comunicada ao Poder competente para a adoção das providências necessárias à prática do ato que lhe compete ou início do processo legislativo, e, em se tratando de órgão administrativo, para a sua ação em trinta dias, sob pena de responsabilidade.
(...)”
O Col.
Supremo Tribunal Federal tem, há muito, reafirmado a necessidade de firme
combate às omissões normativas inconstitucionais, que se revelam tanto na
ausência de norma infraconstitucional como na sua insuficiência para dar
concretude às diretrizes estabelecidas na Constituição Federal (ADI 1.458-MC,
Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-96, DJ de 29-9-96. No mesmo
sentido: ADI 1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-5-96, DJ de
30-5-03).
A doutrina,
do mesmo modo, anota que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é
instrumento de “defesa da integralidade
da vontade constitucional. É procedimento apropriado para a declaração da mora
do legislador, com o consequente desencadeamento, por iniciativa do próprio
órgão remisso, do processo de suprimento da omissão inconstitucional”
(Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização
abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed., São Paulo,
RT, 2000, p. 339/340).
Confira-se
ainda: Luís Roberto Barroso, O controle
de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2004, p.
195/198; Oswaldo Luiz Palu, Controle de
constitucionalidade, 2. ed., São Paulo, RT, 2001, p. 285/291.
Tendo
presente que o processo objetivo de controle de constitucionalidade tem como
finalidade assentada na Constituição Federal assegurar sua eficácia normativa,
a interpretação finalista e sistemática para tal instituto deve conduzir à
conclusão de que a mera determinação de suprimento da omissão legislativa não
será suficiente no caso concreto aqui examinado, pois seguramente haverá
manutenção da situação de omissão inconstitucional.
Esse quadro
demonstra o acerto da solução da doutrina e da jurisprudência que vislumbram a
possibilidade de suprimento da omissão normativa infraconstitucional pela
própria decisão proferida no controle concentrado.
Dirley da
Cunha Júnior (Controle judicial das
omissões do poder público, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 547) põe a questão
em destaque, observando que:
“(...)
para além da ciência da declaração da inconstitucionalidade aos órgãos do Poder omissos, é necessário que se estipule um prazo razoável para o suprimento da omissão. Mas não é só. A depender do caso, expirado esse prazo sem que qualquer providência seja adotada, cumprirá ao Poder Judiciário, se a hipótese for de omissão de medida de índole normativa, dispor normativamente sobre a matéria constante da norma constitucional não regulamentada. Essa decisão, acentue-se, será provisória, terá efeitos gerais (erga omnes) e prevalecerá enquanto não for realizada a medida concretizadora pelo poder público omisso (...)
(...)“ (g.n.)
No mesmo sentido é o pensamento de
Luís Roberto Barroso, formulando críticas à interpretação restritiva do alcance
do instituto aqui empregado (O controle
de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 208/214), bem como a
doutrina de Clèmerson Merlin Clève (A
fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, cit.,
p. 349/350).
Em suma, com
o esperado acolhimento desta ação, será pertinente a fixação de prazo para que
a lacuna legislativa seja eliminada, bem como a determinação de que, na
hipótese de persistência da omissão normativa, como decorrência da eficácia
vinculante da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça, seja fixado
percentual mínimo para os comissionamentos do pessoal com vínculo efetivo com a
municipalidade.
Apenas a
título de ilustração e como parâmetro para a fixação do percentual mínimo por
esse Colendo Órgão Especial necessária para conferir eficácia vinculante à
decisão a ser proferida, importante apontar a proporção de cargos em comissão
existentes no Governo Federal, tradicionalmente apontado como fonte inesgotável
de funções comissionadas, verificada no
Boletim Estatístico de Pessoal, publicado no mês de janeiro de 2013,
(http://www.servidor.gov.br/publicacao/boletim_estatistico/bol_estatistico_13/Bol201_Jan2013.pdf).
De acordo
com o referido documento, havia, em dezembro de 2012, 90.173 servidores
exercendo funções comissionadas na União (em um universo de 999.661
servidores). O grupo mais significativo e com maior evidência dentre essas
funções refere-se os cargos de DAS (Cargo de Direção e Assessoramento Superiores).
O número de servidores enquadrados nesse quadro corresponde a 24,85 % do total
de comissionados da União (22.417 funcionários) e, dentre esses, apenas 26,4%
(5.930) são comissionados puros que não tem qualquer vínculo com a
Administração Pública. Ainda que não seja vinculante, o comportamento da União,
que conta com a maior arrecadação dentre os entes federativos, deve ser espelho
para as demais, sobretudo os menores - inclusive do ponto de vista fiscal - que
são os Municípios.
A propósito
da matéria específica em análise, esse colendo Órgão Especial já se pronunciou.
Senão vejamos:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Alegação de ofensa ao
Art. 115, inciso V, da Constituição Estadual, que dispõe que os cargos em
comissão (destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento)
devem ser preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei.
Reconhecimento de inconstitucionalidade em razão da inexistência da norma
disciplinando a questão no âmbito do município de Nova Campina. Mora
legislativa configurada. Ação procedente com fixação do prazo de 180 (cento e
oitenta) dias para que a omissão seja suprida.
Estabelecimento, ainda, do percentual
mínimo de 50% (cinquenta por cento) para preenchimento dos cargos em comissão
por servidores públicos efetivos, na hipótese de persistência da omissão
normativa além do prazo fixado”. (Ação
Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão nº 0140894-75.2013.8.26.0000,
Rel. Des. Ferreira Rodrigues, v.u, julgado em 20 de agosto de 2014).
5.
DO PEDIDO
Diante de
todo o exposto, requer-se que, recebida e autuada esta, sejam instados a se
manifestar, mediante requisição de informações, o Prefeito Municipal e o
Presidente da Câmara Municipal de Louveira.
Prestadas as
informações, aguarda-se a procedência desta Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade por Omissão, para:
a. declaração da existência de mora
legislativa, quanto à edição de lei específica para fixação de
percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do
Município de Louveira e ato normativo na Câmara Municipal de Louveira a serem
preenchidos por servidores públicos de carreira;
b. seja dada
ciência à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Louveira, fixando-se
prazo sucessivo para o encaminhamento de proposta legislativa (Prefeito
Municipal) e para a edição dos atos normativos (Câmara Municipal), referentes
aos servidores do Poder Executivo, e com relação aos servidores do Legislativo,
à própria Câmara, imprescindíveis à concretização das diretrizes
constitucionais já consignadas.
c. seja
fixado percentual mínimo dos cargos em comissão para preenchimento por
servidores públicos efetivos, a ser observado pelo município, na hipótese de
persistência da omissão normativa além do prazo fixado no item anterior.
Termos em
que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 02 de junho de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/dcm
Protocolado nº
41.715/15
1. Distribua-se a inicial da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão.
2. Providenciem-se as anotações e comunicações de praxe.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 02 de junho de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/dcm