EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 036.931/15
EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DO INCISO II E §§1º E 2º, DO ART. 66, DA LEI Nº 6894, DE 24 DE DEZEMBRO DE 1991, DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS. POSSIBILIDADE DO DOCENTE E O ESPECIALISTA DE EDUCAÇÃO SEREM AFASTADOS DE SEUS CARGOS PARA EXERCEREM ATIVIDADES INERENTES OU CORRELATAS ÀS DO MAGISTÉRIO, EM CARGOS OU FUNÇÕES PREVISTAS NAS UNIDADES EDUCACIONAIS E/OU ÓRGÃOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO EM CAMPINAS. 1 - Ofensa ao princípio do concurso público e de seus corolários lógicos. 2 - Transposição ofensiva aos arts. 111 e 115, II, da Constituição Estadual e Súmula 685, convertida na redação da Súmula Vinculante nº 43, do egrégio Supremo Tribunal Federal. 3 - Precedentes
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do inciso II e §§1º e 2º, todos do art. 66, da Lei nº 6.894, de 24 de dezembro de 1991, de Campinas, pelos fundamentos a seguir expostos.
1.
DO
ATO NORMATIVO IMPUGNADO.
A Lei nº 6.894, de 24 de dezembro de 1991, do Município de Campinas, dispõe sobre “O ESTATUTO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO E DÁ PROVIDÊNCIAS CORRELATAS”.
O inciso II e §§1º e 2º, todos do art. 66, têm a seguinte descrição (fls. 73/125):
“(...)
CAPÍTULO IX
DOS AFASTAMENTOS
Artigo 66 – O docente e o
especialista de educação poderão ser afastados do exercício de seu cargo
respeitando o interesse da Administração Municipal, para os seguintes fins:
(...)
II – Exercer atividades inerentes ou
correlatas às do Magistério, em cargos ou funções previstas nas Unidades
Educacionais e/ou órgãos da Secretária Municipal de Educação de Campinas, com
as vantagens do cargo;
(...)
§1º - Considerar-se-ão atividades
inerentes do Magistério àquelas que são próprias dos cargos ou funções do
quadro do Magistério.
§2º - Considerar-se-ão atividades
correlatas às de Magistério além das previstas no campo de atuação de
professores e especialistas, aquelas relacionadas com docência em outras
modalidades de ensino bem como as de natureza técnica, relativas ao
desenvolvimento de estudos, planejamento, pesquisas, capacitação de docentes,
especialistas de educação exercidas em Unidade Educacional e/ou órgão da
Secretária Municipal de Campinas.
(...)”
É possível afirmar que o ato normativo acima ofende frontalmente os seguintes dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo: arts. 111, 115, incisos I e II, e 144.
É o que será demonstrado a seguir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O
inciso II e §§1º e 2º, todos do art. 66, da Lei nº 6.894, de 24 de dezembro de
1991, de Campinas, violam princípios constitucionais que exigem a realização de concurso
público para acesso aos cargos e empregos na administração pública, e, por consequência,
viola também a regra da acessibilidade geral e da isonomia com relação ao
provimento de cargos na administração pública, que decorrem dos seguintes
dispositivos da Constituição Estadual:
“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art.115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.”
É
oportuno recordar que tais dispositivos são reproduções do disposto no art. 37,
incisos I e II, da CR/88, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da
Constituição Paulista.
Dispensa
maiores digressões a afirmação de que a realização de concurso público, para
acesso aos cargos, empregos e funções públicas, é a regra. Ela só admite
exceções nas estritas hipóteses previstas nas Constituições Federal e Estadual,
quais sejam: (a) a nomeação para cargos de provimento em comissão previstos em
lei específica de cada ente federativo (nos casos de cargos ou funções de
direção, chefia ou assessoramento superior da administração, em que deva
prevalecer o vínculo de especial confiança entre o servidor e o agente superior
ao qual se vincule), e (b) a contratação temporária, nas hipóteses previstas em
lei de cada ente federativo, para atendimento a necessidade temporária de
excepcional interesse público (cf. art. 115, incs. II, V e X, da Constituição
Paulista; art. 37, incs. I, II e IX, da CR/88).
Diante
disso, qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de
ingresso no serviço público, ou mesmo a realização de provimentos a partir de
concursos internos, para que servidores ocupem cargos ou empregos situados em
carreira distinta, ou finalmente o
simples aproveitamento de servidores em cargos ou empregos integrantes de
carreira distinta são atos que significam, na prática, burla à regra do
concurso. Traduzem-se, do mesmo modo, em criação de óbice à acessibilidade de
todos os cidadãos aos cargos públicos previstos em lei, e, por conseguinte,
violação ao princípio da isonomia. Criam, finalmente, possibilidade de
favorecimento, com quebra do princípio da impessoalidade.
Ademais, o exercício de atividades inerentes ou correlatas às do Magistério, por parte dos docentes e especialistas afastados, em cargos ou funções previstas nas Unidades Educacionais e/ou órgãos da Secretária Municipal de Educação de Campinas acarretou a aquisição das vantagens do cargo, conforme parte final do inciso II, do art. 66, da Lei nº 6.894, de 24 de dezembro de 1991, do Município de Campinas.
Não
se pode confundir o caso tratado nestes autos com situações em que, por lei
nova, é conferida nova denominação a cargos públicos, sem que haja mudança de atribuições. Em tais casos, o enquadramento
dos antigos titulares, admitidos por concurso público, é feito sem maiores
dificuldades ou questionamentos, pois que é admissível a “transposição” do
servidor para cargo idêntico, da
mesma natureza, em novo sistema de classificação (STF, RTJ 150/26).
Note-se
que, para que tal solução seja legítima, é imprescindível que o aproveitamento
de ocupantes de cargos extintos nos recém-criados se opere em vista de “completa identidade substancial entre os
cargos em exame, além de compatibilidade funcional e remuneratória e
equivalência dos requisitos exigidos em concurso” (ADIs 1.591, Rel. Min.
Octavio Gallotti, e 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie).
Esta
situação não se confunde com a hipótese de “transformação”, em que se verifica
a alteração do título e das atribuições do cargo, e por isso configura novo
provimento, a depender da exigência de concurso público (ADI 266, Rel. Min.
Octavio Gallotti, julgamento em 18-6-93, DJ de 6-8-93).
Vale recordar que o conceito de carreira diz
respeito ao “agrupamento de classes da
mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para
acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram, mediante provimento
originário” (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito
Administrativo Brasileiro, 34ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 424).
No mesmo sentido: Edmir Netto de Araújo, Curso
de Direito Administrativo, São Paulo, 2005.
Natural
assim a evolução funcional, que deve ocorrer, dentro de uma mesma carreira, de
um cargo ou emprego situado em plano inferior, para outro localizado em patamar
superior.
Diversa,
entretanto, é a hipótese em exame, pois aqui o que se verifica, é a burla, de
forma indireta, do princípio do concurso público e de seus corolários lógicos.
Nosso
sistema constitucional consagrou o livre acesso aos cargos, empregos e funções
públicas, na forma prevista em lei, e a submissão prévia a concurso público,
ressalvadas, evidentemente, as nomeações para cargos
É por meio do concurso que se resguarda “a aplicação do princípio da igualdade de
todos (CF., art. 37, I) e, ao mesmo tempo, o interesse da Administração em
admitir somente os melhores” (Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 66), afastando-se “os
ineptos e apaniguados, que costumam abarrotar as repartições públicas, num
espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que
se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos” (Hely Lopes
Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, 34ª ed., São Paulo,
RT, 2008, p. 440/441).
Acrescente-se,
ademais, que a existência de formas de provimento derivadas “de modo algum significa abertura para
costear se o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico
para dado cargo, encartado em carreira certa, quem nele se investiu não pode
depois, sem novo concurso público, ser trasladado para cargo de natureza
diversa ou de outra carreira melhor retribuída ou de encargos mais nobres e
elevados. O nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no
passado, sob a escusa de corrigir desvio de funções ou com arrimo na
nomenclatura esdrúxula de ‘transposição de cargos’. Corresponde a uma burla
manifesta do concurso público. É que permite a candidatos que ultrapassaram
apenas concursos singelos, destinados a cargos de modesta expressão – e que se
qualificaram tão somente para eles – venham a aceder, depois de aí investidos,
a cargos outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de
dificuldades muito maiores, disputados por concorrentes de qualificação bem
mais elevada” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta,
São Paulo, RT, 1995, p. 55).
Não
se nega, observe-se, a possibilidade de aprimoramento na organização
administrativa de determinado ente federativo, e tampouco a reestruturação do
respectivo quadro de cargos, empregos e funções. Tal possibilidade é ínsita à
própria autonomia de cada ente federativo, e em especial dos Municípios (art.
29, 30, inc. I, da CR/88).
Também
não se refuta a possibilidade de enquadramento de servidores, já integrantes da
administração, nos casos de extinção ou transformação de cargos, empregos e
funções, desde que idênticas as
atribuições do novo cargo, e idênticos os requisitos ou condições exigidos dos
candidatos ao seu provimento. Contudo, como anota Hely Lopes Meirelles, “se a transformação implicar alteração do
título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, que exige
concurso público” (Direito
Administrativo Brasileiro, cit.,
p. 427).
É
oportuno averbar que no STF a matéria é pacífica. Encontra-se sedimentada no
verbete nº 685 da súmula da jurisprudência dominante da Corte.
Ademais, referida súmula nº 685, do egrégio Supremo Tribunal Federal, com a mesma redação, fora convertida em súmula vinculante de nº 43 e, portanto, deverá ser observada em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, conforme determina o art. 103-A, da Constituição Federal. Mencionada súmula vinculante de nº 43, tem a seguinte dicção:
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (SÚM. VIN. 43).
Há
diversos precedentes do STF que, sob vários aspectos e em situações diferentes,
confirmam que nosso sistema constitucional não transige com a regra do concurso
público. Assim, como quando a Corte veda a ascensão e a transferência, que são
formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público
ingressou por concurso (ADI 231, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 5-8-92,
DJ de 13-11-92; ADI 3.582, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-8-07,
DJ de 17-8-07); ou proibe o mero enquadramento de prestadores de serviço (ADI
3.434-MC, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-8-06, DJ de 28-9-07);
ou mesmo veda o enquadramento de servidores que exerçam determinadas funções,
em cargos que integram carreira distinta, ainda que com período prévio de
reciclagem (ADI 388, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-9-07, DJ de
19-10-07; ADI 3.442, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-11-07, DJ de
7-12-07).
Relevante
notar, do mesmo modo, que a exigência de concurso público para a investidura em
cargo assegura, entre outras coisas, o respeito aos princípios da impessoalidade
e da isonomia. A estabilidade constitucional anômala e transitória prevista no
art. 19 do ADCT-CR/88, aplicável aos servidores não concursados que, quando da
promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos
ininterruptos de serviço público, tem sido interpretada restritivamente. O STF
tem, reiteradamente, afirmado a inconstitucionalidade de normas estaduais que
ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço:
ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 9-8-1996); ADI 208, Rel. Min. Moreira
Alves (DJ de 19-12-2002); ADI 100, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em
9-9-04, DJ de 1º-10-04; ADI 88, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11-5-00,
DJ de 8-9-00; ADI 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ
de 16-3-07; ADI 125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de
27-4-07.
Nesse
sentido, também já se pronunciou o egrégio Tribunal de Justiça, nos termos
abaixo:
“Ação direta de
inconstitucionalidade – Lei Complementar Municipal nº 77/10 (a qual “dispõe
sobre a transformação dos cargos de Assistente de Desenvolvimento Infantil e
Crecheira/Pajem para Professor do Desenvolvimento inicial, e promove a Inclusão
no Quadro do magistério Municipal como Profissionais de Educação e dá outras providências”
– Vício de inconstitucionalidade material configurado, por afronta ao disposto
nos artigos 111, 115, inciso I e II, e 144, todos da Carta Estadual –
Precedentes deste Colendo órgão Especial – Ação procedente.” (ADI nº
0296377-69.2011, Relator Guilherme G. Strenger, julgamento em 23/05/2012).
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE –
Artigo 75 da Lei n] 4.681/98 do Município de São Bernardo do Campo – Legislação
local que dispõe sobre o ensino público municipal – Órgão Fracionário deste
Tribunal que aponta inconstitucionalidade ao supramencionado dispositivo de lei
por afronta ao inciso II do artigo 37 da Constituição Federal e incisos I e II
do artigo 115 da Constituição do Estado de São Paulo – ocorrência – Legislação
local que transforma os cargos isolados de provimento efetivo de ‘Monitor’ e
‘Monitor de Creche’ em ‘cargo de carreira’ de ‘Professor de Educação Básica –
Infantil’ – Violação da obrigatoriedade da realização de concurso público de
provas e títulos para o provimento do cargo – Inteligência do disposto no
inciso II do artigo 37 e inciso V do disposto do artigo 206 ( com a redação
dada à época da edição da lei pela EC 19/98), ambos, da Constituição Federal –
Disparidade entre a titulação e atribuições exigidas para os cargos que impede
a transformação, sob pena de violação indireta das regras de provimento e
progressão – entendimento doutrinário no sentido – aplicação da súmula nº 685
do E. Supremo Tribunal Federal – Disposição de lei local que dá tratamento
privilegiado àqueles que já estavam no serviço público, em detrimento dos
demais cidadãos que poderiam concorrer ao cargo – Inconstitucionalidade do
artigo 75 da Lei nº 4.681 do Município de São Bernardo do Campo reconhecida –
Incidente de inconstitucionalidade procedente, com determinação” (Arguição de
Inconstitucionalidade nº 990.10.202758-9 – Rel. Des. José Reynaldo – j.
22.09.2010 – V.U).
3. CONCLUSÃO E
PEDIDO.
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos apontados.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade em face do inciso II e §§1º e 2º, todos do art. 66, da Lei nº 6.894, de 24 de dezembro de 1991, de Campinas, pelos fundamentos a seguir expostos.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Campinas, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 15 de junho de
2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
wpmj/mi
Protocolado nº 036.931/15
Interessado: Dra. Cristiane Corrêa de Souza Hillal
– Promotora de Justiça da Comarca de Campinas
1. Distribua-se a petição
inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do inciso II e
§§1º e 2º, todos do art. 66, da Lei nº 6.894, de 24 de dezembro de 1991, de
Campinas, junto ao
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da
ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 15 de junho de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
wpmj/mi