EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 34.536/15

Ementa: 1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade das expressões “Diretor de Tesouraria”, “Diretor de Gestão de Contas”, “Chefe de Divisão de Tributos Imobiliários”, “Chefe de Divisão de Tributos Mobiliários”, “Chefe de Divisão de Fiscalização de Tributos”, “Chefe de Divisão de Tesouraria”, “Chefe de Divisão de Dívida Ativa” presentes no artigo 2°, e dos artigos 6º, 7º e 8°, todos da Lei n° 2.530, de 05 de janeiro de 2007, do Município de Itapeva. Criação de cargos em comissão. 2) É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Desnecessidade de especial vínculo de confiança e lealdade com as diretrizes políticas da autoridade superior a ensejar a possibilidade de criação de cargo de provimento em comissão. 3) Violação aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144, da Constituição Paulista.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 34.536/15, que segue anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face: (i) das expressões “Diretor de Tesouraria”, “Diretor de Gestão de Contas”, “Chefe de Divisão de Tributos Imobiliários”, “Chefe de Divisão de Tributos Mobiliários”, “Chefe de Divisão de Fiscalização de Tributos”, “Chefe de Divisão de Tesouraria”, “Chefe de Divisão de Dívida Ativa” constantes no artigo 2° e (ii) dos artigos 6°, 7° e 8º, todos da Lei n° 2.530, de 05 de janeiro de 2007, do Município de Itapeva, pelos fundamentos expostos a seguir:

I – DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei n° 2.530, de 05 de janeiro de 2007, do Município de Itapeva, que “dispõe sobre a reforma administrativa na Secretaria Municipal de Finanças” possui, no que interessa, a seguinte redação:

“(...)

Artigo 1°- A Secretaria Municipal de Finanças é incumbida de exercer a auditoria contábil sobre os órgãos componentes e complementares da estrutura administrativa da Prefeitura, sendo também responsável por toda arrecadação fiscalização dos tributos e demais rendas municipais. (sic)

Artigo 2°- É composta pelos seguintes cargos:

Nº DE CARGOS	DENOMINAÇÃO	REF.:	FORMA DE PROVIMENTO
1 (UM)	Secretário Municipal de Finanças	-	Comissão
1 (UM)	Assessor Técnico da Secretaria Municipal de Finanças	16 A	Comissão
1 (UM)	Diretor de Contabilidade	15 A	Comissão
1 (UM)	Diretor de Tesouraria	15 A	Comissão
1 (UM)	Diretor de Gestão de Contas	14 A-I	Comissão
1 (UM)	Chefe de Divisão de Tributos Imobiliários	14 A	Comissão
1 (UM)	Chefe de Divisão de Tributos Mobiliários	14 A	Comissão
1 (UM)	Chefe de Divisão de Fiscalização de Tributos	14 A	Comissão
1 (UM)	Chefe de Divisão de Tesouraria	14 A	Comissão
1 (UM)	Chefe de Divisão de Dívida Ativa	14 A	Comissão

(...)

Artigo 6°- São atribuições do Diretor de Tesouraria:

I - Desenvolver atividades relacionadas ao controle financeiro e contábil;
II - Efetuar a conciliação bancária;
III - Controle de saldo das contas bancárias;
IV - Classificação de recursos para pagamentos de fornecedores e Folha de Pagamento dos funcionários;
V - Conferência da conciliação bancária antes de ser encaminhado para o Tribunal de Contas;
VI - Operações de caixa em geral, tais como: recebimentos de Taxa de Licença, Obras, Expediente, Feira, ITBI, ISS, IPTU, guias de descontos de fornecedores através dos empenhos, etc; 
VII - Emissão do relatório diário e elaboração do boletim diário; 
VIII - Controle diário da folha de informação de saldos passados ao Secretário de Finanças;
IX - Controle mensal através dos extratos bancários com relação aos cheques, depósitos, Ted e transferências bancárias;
X - Cálculo e controle das retenções devidas tais como: ISS, INSS, IRRF das Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas à Prefeitura;
XI - Tirar relatório diário de todas as guias de recebimento dos caixas para elaboração do boletim diário;
XII - Desenvolver atividades de recebimento, guarda e movimentação de numerário e outros valores;
XIII - Realizar pagamentos em carteira ou em bancos;
XIV - Identificar a situação financeira da Prefeitura, elaborando previsões de despesas e receitas, bem como estudos do grau de endividamento atual e futuro;
XV - Acompanhar a execução financeira e orçamentária das unidades de despesas;
XVI - Desempenhar outras atribuições compatíveis com a natureza de suas funções.

Especificações:
Escolaridade: ensino de nível médio;
Iniciativa/Complexidade: executam tarefas de natureza complexa e especializada, que requer conhecimentos técnicos; recebe supervisão de superior imediato.
Responsabilidade/Dados Confidenciais: lida com informações, dados e documentos de caráter sigiloso.
Responsabilidade/Patrimônio: pelos equipamentos, materiais e documentos que utiliza.
Responsabilidade/Supervisão: coordena, eventualmente treina, e orienta os trabalhos desempenhados pelos funcionários do Departamento.

Art. 7º - São atribuições do Diretor de Gestão de Contas:

I - Desenvolver atividades relacionadas ao controle financeiro e contábil;
II - Acompanhar a execução orçamentária e efetuar o controle de contas a pagar;
III - Efetuar acordos de restos a pagar em conjunto com o Secretário de Finanças;
IV - Conferir os empenhos enviados à tesouraria para pagamento;
V - Acompanhar e compor a equipe de compras nas licitações nas contratações de serviços, aquisições de bens e suprimentos para as Secretarias;
VI - Acompanhar os serviços da dívida pública municipal para liberações de pagamentos para fornecedores;
VII - Acompanhar e orientar as unidades de despesas no que se refere à execução de recursos concedidos sob a forma de adiantamentos;
VIII - Desempenhar outras atribuições compatíveis com a natureza de suas funções.

Especificações:
Escolaridade: ensino de nível médio;
Iniciativa/Complexidade: executam tarefas de natureza complexa e especializada, que requer conhecimentos técnicos; recebe supervisão de superior imediato.
Responsabilidade/Dados Confidenciais: lida com informações, dados e documentos de caráter sigiloso.
Responsabilidade/Patrimônio: pelos equipamentos, materiais e documentos que utiliza.
Responsabilidade/Supervisão: coordena, eventualmente treina, e orienta os trabalhos desempenhados pelos funcionários do Departamento.

Artigo 8°- São atribuições dos Chefes de Divisão de Fiscalização de Tributos, Dívida Ativa, Tesouraria, Tributos Mobiliários e Tributos Imobiliários, da Secretaria Municipal de Finanças: 

I- Executar as atividades relacionadas ao lançamento, arrecadação, controle e fiscalização dos tributos imobiliários e mobiliários e demais receitas municipais;
II - Participar de estudos e projetos sobre a legislação tributária, visando a manutenção e/ou aumento da arrecadação municipal;
III - Organizar e manter atualizado os lançamentos e o cadastro fiscal mobiliário, imobiliário;
IV-Propor normas, disciplinar procedimentos, executar, orientar e supervisionar os serviços de fiscalização tributária e de posturas municipal;
V - Efetuar diligências diversas e auxiliar em trabalhos externos, quando solicitado;
VI - Realizar atos que visem prevenir a evasão fiscal;
VII - Aplicar penalidades pelo descumprimento de normas legais ou administrativas;
VIII - Efetuar a fiscalização das declarações de índice de participação dos municípios (DIPAMs) das empresas do Município;
IX - Promover a cobrança judicial da dívida ativa;
X - Acompanhar a execução dos acordos de débitos fiscais municipais;
XI - Desempenhar outras atribuições compatíveis com a natureza de suas funções.

Especificações:
Escolaridade: ensino de nível médio;
Iniciativa/Complexidade: executam tarefas de natureza complexa e especializada, que requer conhecimentos técnicos; recebe supervisão de superior imediato.
Responsabilidade/Dados Confidenciais: lida com informações, dados e documentos de caráter sigiloso.
Responsabilidade/Patrimônio: pelos equipamentos, materiais e documentos que utiliza.
Responsabilidade/Supervisão: coordena, eventualmente treina, e orienta os trabalhos desempenhados pelos funcionários do Departamento.

(...)”. – g.n.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos legais impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo.

Com efeito, as normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Paulista, in verbis:

“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144- Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”.

III- DOS CARGOS DE “DIRETOR DE TESOURARIA”, “DIRETOR DE GESTÃO DE CONTAS”, “CHEFE DE DIVISÃO DE TRIBUTOS IMOBILIÁRIOS”, “CHEFE DE DIVISÃO DE TRIBUTOS MOBILIÁRIOS”, “CHEFE DE DIVISÃO DE FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS”, “CHEFE DE DIVISÃO DE TESOURARIA”, “CHEFE DE DIVISÃO DE DÍVIDA ATIVA”

As atribuições descritas nos artigos 6º, 7º e 8°, do referido diploma legal, não expressam funções de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias.

Com efeito, dentre as atribuições do cargo de “Diretor de Tesouraria” (art. 6° da Lei impugnada), estão as de “efetuar a conciliação bancária”, “controle do saldo das contas bancárias”, “operações de caixa em geral, tais como: recebimentos de Taxa de Licença, Obras, Expediente, Feira, ITBI, ISS, IPTU, guias de descontos de fornecedores através de empenhos”, atribuições estas nitidamente profissionais e burocráticas.

Por sua vez, no que se refere ao cargo de “Diretor de Gestão de Contas” (art. 7º da Lei impugnada), encontram-se entre as suas atribuições as de “conferir os empenhos enviados à tesouraria para pagamento”, “acompanhar e compor a equipe de compras nas licitações nas contratações de serviços, aquisições de bens e suprimentos para as Secretarias”, “Acompanhar os serviços da dívida pública municipal para liberações de pagamentos para fornecedores”, atribuições igualmente técnicas e burocráticas.

Por seu turno, dentre as atribuições dos cargos em comissão de “Chefe de Divisão”, estão as de “executar as atividades relacionadas ao lançamento, arrecadação, controle e fiscalização dos tributos imobiliários, mobiliários e demais receitas municipais”, “organizar e manter atualizado os lançamentos e o cadastro fiscal mobiliário, imobiliário” e “promover a cobrança judicial da dívida ativa”, atribuições estas evidentemente técnicas e operacionais (art. 8º da Lei Municipal n° 2.530/07).

A exigência de nível médio de escolaridade para a investidura nos cargos comissionados impugnados por meio desta ação reforça a natureza meramente operacional e ordinária de duas atribuições e, portanto, a abusividade em sua criação.

Como bem pontificado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal, verbis:

“A criação de tais cargos [em comissão] é exceção a esta regra geral e tem por finalidade propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Os cargos criados consubstanciam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições sejam de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, porquanto, se assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

IV – Pedido

Posto isso, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões “Diretor de Tesouraria”, “Diretor de Gestão de Contas”, “Chefe de Divisão de Tributos Imobiliários”, “Chefe de Divisão de Tributos Mobiliários”, “Chefe de Divisão de Fiscalização de Tributos”, “Chefe de Divisão de Tesouraria”, “Chefe de Divisão de Dívida Ativa” constantes no artigo 2°, bem como dos artigos 6°, 7° e 8º, todos da Lei n° 2.530, de 05 de janeiro de 2007, do Município de Itapeva.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Itapeva, bem como citado o Procurador-Geral do Estado, para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 17 de junho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj/ts

Protocolado nº 034.536/15

Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de “Chefe de Divisão de Tributos Imobiliários”, “Chefe de Divisão de Tributos Mobiliários”, “Chefe de Divisão de Fiscalização de Tributos”, “Chefe de Divisão de Tesouraria”, “Chefe de Divisão de Dívida Ativa”, previstos nos artigos 2°, 6º, 7º e 8°, da Lei Municipal n° 2.530, de 05 de janeiro de 2007, do Município de Itapeva.

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 17 de junho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj