Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 24.405/15

Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Incisos III e VII, do art. 2º, da Lei n. 1.027/95 e do art. 3º e § 1º, da Lei n. 1.027/95, na redação dada pelas Leis n. 2.279/14 e n. 2.245/13, do Município de São Sebastião. Servidores Públicos. Contratação por tempo determinado. Contratação para campanhas de saúde pública e de menores aprendizes. Inexistência de atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Prazo excessivo e desarrazoado de duração contratual e sua prorrogação. 1. Não atende ao art. 115, X, CE/89, incluir-se entre as hipóteses que autorizam contratação por tempo determinado campanhas de saúde pública e menores aprendizes à míngua da demonstração de efetiva excepcionalidade determinada. 2. Tampouco é razoável a duração de contratos temporários, aí incluída sua prorrogação, por prazo total que exceda 12 (doze) meses.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício de suas atribuições (artigo 116, VI, da Lei Complementar Estadual nº 734/93; artigos 125, §2º, e 129, IV, da Constituição Federal; artigos 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo), com amparo nas informações colhidas no incluso Protocolado n. 44.026/15, vem perante esse egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos incisos III e VII, do art. 2º, da Lei n. 1.027/95 e do art. 3º e § 1º, da Lei n. 1.027/95 na redação dada pela Lei n. 2.279/14, e, por arrastamento, da Lei n. 2.245/13, do Município de São Sebastião, pelos fundamentos a seguir expostos:

I - OS atoS normativoS impugnadoS

1. A Lei n. 1.027, de 10 de março de 1995 (fls. 64/68, 139/143), do Município de São Sebastião, dispõe sobre a contratação por tempo determinado nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. Seu art. 2º descreve as situações que embasam a possibilidade de admissão temporária de pessoal, estabelecendo o art. 3º que:

“As contratações serão feitas pelo tempo estritamente necessário para atender às hipóteses elencadas no artigo anterior, observado o prazo máximo de 06 (seis) meses”.

2. Dentre as hipóteses de contratação por tempo determinado arroladas para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público se encontram as de campanhas de saúde pública e menores aprendizes, mencionadas no inciso VII do art. 2º e no art. 15 da Lei n. 1.027/95, in verbis:

“ARTIGO 2º - As contratações a que se refere o Artigo 1º somente poderão ocorrer nos seguintes casos:

(...)

III – campanhas de saúde pública;

(...)

VII – de menores aprendizes.

(...)

ARTIGO 15 – O Inciso VII, do Artigo 2º, será regulamentado por Decreto do Executivo, no prazo de 30 (trinta) dias da publicação desta Lei”.

3. Em 19 de agosto de 1999 foi editada a Lei n. 1.360 alterando os arts. 3º e 4º e o parágrafo único, do art. 6º, da Lei n. 1.027/95 (fl. 19). No que interessa ao prazo da contratação a modificação foi a seguinte:

“ARTIGO 1º - Os Artigos 3º, 4º e Parágrafo único do Artigo 6º da Lei 1027/95 passam a vigorar com as seguintes redações:

‘ARTIGO 3º - As contratações serão realizadas pelo tempo estritamente necessário para atender as hipóteses elencadas no artigo anterior, observado o que dispõe a Lei Orgânica do Município de São Sebastião, em seu Artigo 105, §§ 1º e 2º’.

(...)”.

4. Verifica-se que, a partir dessa lei, o prazo de contratação – que antes era no máximo de 06 (seis) meses e sem possibilidade de prorrogação – passou a ser o da Lei Orgânica do Município. Na espécie, o art. 105 da Lei Orgânica do Município de São Sebastião passou a viger com nova redação que foi dada pela Emenda n. 04, de 15 de julho de 1999 (fls. 36/37), verbis:

“Artigo 1º - A Subseção III – Da Contratação por Tempo Determinado – da Lei Orgânica do Município de São Sebastião passa a vigorar com a seguinte redação:

‘ARTIGO 105 – A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Parágrafo 1º - O prazo de contratação por prazo determinado não poderá exceder doze (12) meses, podendo ser renovado por igual período.

Parágrafo 2º - Tanto a contratação quanto a renovação deverão ser precedidas de justificação escrita da autoridade competente’.

(...)”.

5. A matéria foi posteriormente tratada no art. 106 da Lei Orgânica do Município de São Sebastião com redação dada pela Emenda n. 03, de 14 de dezembro de 2005 (fls. 38/50), verbis:

“Art. 37. Os § 1º e 2º do Artigo 106 da Lei Orgânica do Município, passam a vigorar com a seguinte redação:

§ 1º - O prazo de contratação por tempo determinado se dará mediante lei nos termos da Constituição Federal.

§ 2º - A contratação deverá ser precedida de justificação por escrito da autoridade competente, que deverá demonstrar a necessidade e o excepcional interesse público”.

6. Seguiu-se a edição da Lei n. 2.245, em 03 de maio de 2013 (fls. 68, 102), que deu ao art. 3º, da Lei n. 1.027/95, a seguinte redação:

“Artigo 1º - Passa a vigorar com a seguinte redação o art. 3º da lei nº 1.027/95:

‘Art. 3º - O prazo de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não superior a 12 (doze) meses, poderá ser renovado por igual período, exceto nos casos de contratação no âmbito da atenção básica à saúde, médico-hospitalar e vigilância em saúde, que poderá ser por um prazo de até 18 (dezoito) meses, prorrogável por igual período uma única vez’.

(...)”.

7. E, finalmente, em 05 de maio de 2014, veio a lume a Lei n. 2.279 (fls. 69, 103), que novamente modifica o art. 3º, da Lei n. 1.027/95, da seguinte maneira:

“Artigo 1º - Passa a vigorar com a seguinte redação o art. 3º da lei nº 1.027/95:

‘Art. 3º - O prazo de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não superior a 12 (doze) meses, poderá ser renovado por igual período, exceto nos casos de contratação no âmbito da atenção básica à saúde, médico-hospitalar e vigilância em saúde, poderá ser por um prazo de até 18 (dezoito) meses, podendo haver prorrogações, desde que não supere o prazo máximo de 36 (trinta e seis) meses.

§ 1º - No âmbito da Atenção Básica à saúde, fica autorizada a prorrogação dos contratos que já totalizarem 36 (trinta e seis) meses, por até 60 (sessenta) dias, para evitar descontinuidade da assistência à saúde da população, até a posse dos empregados da Fundação de Saúde Pública, pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta Municipal, CNPJ 19.843.891/0001-76, autorizada pela Lei Complementar nº 186/2013, aprovados em concurso público’.

(...)”.

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

8. A Constituição Federal assegura aos Municípios autonomia, mas, determina-lhes respeito aos princípios da própria Constituição Federal e da Constituição Estadual (art. 29). A Constituição do Estado de São Paulo, em atenção ao art. 29 da Constituição da República, assim dispõe:

“Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

9. Destarte, as Constituições Federal e Estadual preordenam o exercício da autonomia municipal.

10. Os incisos III e VII, do art. 2º, da Lei n. 1.027/95 e o art. 3º e § 1º, da Lei n. 1.027/95, na redação dada pelas Leis n. 2.279/14 e n. 2.245/13, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal, porque são incompatíveis com o disposto no art. 111 e no inciso X do art. 115, da Constituição do Estado de São Paulo, que assim preceitua:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

11. A contratação de menores aprendizes não espelha qualquer conteúdo de contratação por tempo determinado, para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público que, como é sabido, se destina ao suprimento de necessidade administrativa em face de “circunstâncias que compelem a Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial para atender a necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por permissivo constitucional, o administrador público de realizar um concurso público para a contratação temporária” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014), sendo, portanto, exigível, para além de outros requisitos, que a contratação tenha como meta o atendimento de necessidade temporária e que esta se qualifique por excepcional interesse público.

12. Tampouco é possível afirmar aprioristicamente que as contratações por tempo determinado para campanhas de saúde pública sejam hábeis para atendimento de necessidade de excepcional interesse público. Campanhas de saúde pública, como as de vacinação em prol de grupos vulneráveis (sarampo, gripe etc.) são episódicas, porém não são excepcionais, incomuns ou extraordinárias. A amplitude, a indeterminação, e a vagueza da expressão permite aninhar em seu pressuposto qualquer campanha de saúde pública sem indicação de seu caráter transitório e extraordinário e da impossibilidade de sua consecução pelo emprego dos recursos humanos ordinários dos quadros da Administração. Tem-se que é “inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).

13. Regra constitucional é a admissão de pessoal nos órgãos e entidades da Administração Pública mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como estampa o art. 115, II, da Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, II, da Constituição Federal. Ressalvada a investidura em cargos de provimento em comissão, a admissão de pessoal é sempre orientada por essa regra.

14. A Constituição Estadual no art. 115, X, reproduz o quanto disposto no art. 37, IX, da Constituição da República, possibilitando limitada, residual e excepcionalmente a admissão de pessoal por tempo determinado em razão de necessidade administrativa transitória de excepcional interesse público. Não é qualquer interesse público que autoriza a contratação temporária – que constitui outra exceção à regra do concurso público – somente aquele que veicula uma necessidade do aparelho administrativo na prestação de seus serviços, devendo, ademais, concorrer a excepcionalidade desse interesse público, a temporariedade da contratação e a submissão à previsão legal, notadamente pela imprevisibilidade e extraordinariedade da situação e a impossibilidade de a Administração Pública acorrê-lo com meios próprios e ordinários de seu quadro de recursos humanos.

15. A admissão de pessoal a termo, portanto, deve objetivar situações anormais, urgentes, incomuns e extraordinárias que molestem as necessidades administrativas, não se admitindo dissimulação na investidura em cargos ou empregos públicos à margem do concurso público e para além das ressalvas constitucionais, pois, segundo José dos Santos Carvalho Filho, há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

16. A lei específica não poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas. Deve empregar conceitos que consubstanciem aquilo que seja possível conceber na excepcionalidade. Neste sentido, já foi decidido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX, do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

17. Não bastasse não haver ontologicamente qualquer excepcionalidade na contratação de menores aprendizes, a lei local impugnada genericamente é instituída para disciplinar as contratações por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público no tocante às campanhas de saúde pública que, como aquela, não evidencia qualquer característica excepcional. Isto não é suficiente para sua constitucionalidade, pois, “empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

18. A admissibilidade da contratação por tempo determinado visa ao “suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

19. Com relação ao art. 3º, da Lei n. 1.027/95, na redação dada pelas Leis n. 2.279/14 e n. 2.245/13, nota-se que houve a admissão de período máximo de contratação de 12 (doze) meses, com permissão de sua prorrogação por igual período, e, no caso de contratação no âmbito da atenção básica à saúde, médico-hospitalar e vigilância em saúde, o prazo máximo é de 18 (dezoito) meses, admitida a prorrogação que não exceda seu dobro.

20. Adotou-se período excessivo, longo e elástico de contratação, que não ostenta qualquer razoabilidade, assim como o de sua prorrogação em ambas as hipóteses, o que denota, ademais, nítida intenção de subversão à regra da investidura permanente e efetiva em cargo ou emprego públicos mediante aprovação em prévio concurso público.

21. A lei de regência da contratação temporária, além de descrever seus pressupostos (as hipóteses abstratas de seu cabimento) deve conter a fixação do período necessário de vigência e eficácia da contratação, que deve ser curto (Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 11. ed., p. 270). A Suprema Corte deliberou que é razoável prazo de 12 (doze) meses:

“7) A realização de contratação temporária pela Administração Pública nem sempre é ofensiva à salutar exigência constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não há qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a contratação destinada a suprir uma necessidade temporária que exsurge da vacância do cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de 12 meses” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).

22. Ora, admitir a duração máxima dos contratos por 12 (doze) meses, prorrogáveis por mais 12 (doze), e, no caso da saúde, por 18 (dezoito) meses prorrogáveis por mais 18 (dezoito), foge da excepcionalidade notadamente se analisados os incisos I, II, IV, V e VI, do art. 2º resulta que situações como calamidade pública, inundação, enchente, incêndios, epidemias e surtos, prejuízo ou perturbações na prestação de serviços públicos essenciais, e emergências relativas à educação, saúde, segurança, obras, serviços, não são de efeitos prolongados no tempo superior a 12 (doze) meses, e a necessidade de pessoal por conta de dispensa, demissão, exoneração, falecimento e aposentadoria, empenha de imediato providências para substituição definitiva nas vagas.

23. O Supremo Tribunal Federal decidiu - em face de regras permissivas de prorrogação genérica por igual período ao da contratação - que “a generalidade da previsão, dessa forma, permitiria a realização de sucessivas prorrogações, circunstâncias de todo incompatível com a regra constitucional de exceção que exige tempo determinado” e “afasta-se do requisito de transitoriedade das contratações (...) a conveniência pessoal dos trabalhadores então contratados de forma irregular, e não necessidade temporária de excepcional interesse público” (STF, ADI 890-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 11-09-2003, m.v., DJ 06-02-2004, p. 21).

24. E também julgou inconstitucional lei que prorrogou o prazo dos contratos (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009), como o fez o § 1º do art. 3º da Lei n. 1.027/95 na redação dada pela Lei n. 2.279/14, assinalando que a autorização para prorrogação além do prazo máximo de renovação “não é ato de efeito concreto, mas ato normativo de autorização de prorrogação excepcional, até certa data (no caso, 30 de junho de 1999), de quaisquer contratos em curso celebrados para combate a surtos endêmicos de que trata o art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.745, de 1993. Como ato de autorização genérica que exige, para sua concretização individualizada, atos de autoridades administrativas várias no âmbito de sua competência para celebração desses aditivos contratuais” (STF, AgR-MS 23.493-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 13-10-1999, v.u., DJ 19-11-1999, p. 84).

25. E embora a Lei n. 2.245/13 tenha sido implicitamente revogada pela Lei n. 2.279/14 é de bom grado a declaração de sua inconstitucionalidade por arrastamento para evitar a repristinação da lei revogada por conta da declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora, tendo em vista padece de idêntico vício.

III – Pedido liminar

26. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos do Município de São Sebastião apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima admissão e permanência de pessoal no serviço público remunerado e dispêndio indevido de recursos públicos.

27. À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos incisos III e VII, do art. 2º, da Lei n. 1.027/95 e do art. 3º e § 1º, da Lei n. 1.027/95, na redação dada pelas Leis n. 2.279/14 e n. 2.245/13, do Município de São Sebastião.

IV – PEDIDO

28. Face ao exposto, requer-se o recebimento e processamento da presente ação, para que ao final seja julgada procedente, declarando a inconstitucionalidade dos incisos III e VII, do art. 2º, da Lei n. 1.027/95 e do art. 3º e § 1º, da Lei n. 1.027/95, na redação dada pela Lei n. 2.279/14, e, por arrastamento, da Lei n. 2.245/13, do Município de São Sebastião.

29. Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e à Prefeitura Municipal de São Sebastião, bem como, em seguida, citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado, e, posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 19 de junho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado nº 24.405/15

Interessado: 3º Promotor de Justiça de São Sebastião

Objeto: representação para controle de constitucionalidade das Leis nn. 2.279/14 e 2.245/13, do Município de São Sebastião

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade impugnando os incisos III e VII, do art. 2º, da Lei n. 1.027/95 e o art. 3º e § 1º, da Lei n. 1.027/95, na redação dada pela Lei n. 2.279/14, e, por arrastamento, a Lei n. 2.245/13, do Município de São Sebastião, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 19 de junho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj