Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado nº 17.318/2015
Ementa:
1. Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 84, 153, 154, 155 e 156 da Lei nº 3.608, de 14 de dezembro de 2012, do Município de Ubatuba, que estabelece regime de aposentadoria diferenciado e benefícios previdenciários para os Guardas Civis Municipais.
2. Usurpação da competência legislativa privativa da União com violação do princípio federativo (art. 1º da Constituição Estadual). Compete à União legislar sobre a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos que exerçam atividades de risco (art. 40, § 4º c.c. o art. art. 24, XII da Constituição Federal). Violação do princípio federativo (art. 1º e art. 144 da Constituição Paulista) decorrente da repartição constitucional de competências.
3. Guardas Civis Municipais são servidores públicos efetivos sujeitos ao regime próprio de previdência social (art. 126 da Constituição Estadual). Vedação de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria. Extinção da paridade remuneratória entre servidores públicos ativos e inativos. Promoção post mortem e por aposentadoria - impossibilidade de instituir benefício previdenciário em valor superior ao recebido na atividade, exigência de observância a critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do regime. Pensão por morte - impossibilidade de o valor corresponder a 100% dos proventos superando o teto do Regime Geral da Previdência Social. Aposentadoria por invalidez permanente - impossibilidade de proventos integrais em decorrência de acidente fora do serviço. Violação do art. 126 da Constituição Estadual.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, VI, e art. 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 153, 154, 155 e 156 da Lei nº 3.608, de 14 de dezembro de 2012, do Município de Ubatuba, pelos fundamentos a seguir expostos:
1. Dos
Atos Normativos Impugnados
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação do Procurador-Geral
do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo (fls. 02/12).
A Lei nº 3.608, de 14 de dezembro de 2012, do Município de Ubatuba, que “Dispõe sobre o Estatuto da Guarda Civil Municipal de Ubatuba”, estabeleceu regime de aposentadoria diferenciado e benefícios previdenciários para os Guardas Civis Municipais da seguinte forma:
Os referidos dispositivos transcritos padecem de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado.
3.
DO parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
Os arts. 153, 154, 155 e 156 da Lei nº 3.608, de 14 de dezembro de 2012, do Município de Ubatuba, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo” (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 40, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, o art. 1º e 126, da Constituição Estadual.
A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.
Eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições Federal e Estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contém remissão expressa ao direito estadual.
Os dispositivos legais mencionados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144:
“Artigo 1º - O Estado de São Paulo, integrante da República Federativa do Brasil, exerce as competências que não lhe são vedadas pela Constituição Federal.
(...)
Artigo 126 - Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de
que trata este artigo serão aposentados:
1 - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia
profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
(...)
3 - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez
anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as
seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e
cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se
mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição
§2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
§3º - Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201 da Constituição Federal, na forma da lei.
§4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
1 - portadores de deficiência;
2 - que exerçam atividades de risco;
3 - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
(...)
§7º - Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será
igual:
1 - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite
máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de
que trata o art. 201 da Constituição Federal, acrescido de setenta por cento da
parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
2 - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que
se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do
regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição
Federal, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite,
caso em atividade na data do óbito.
(...)
§ 8º- A - É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em
caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.
§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.
(...)
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
§ 19 - O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, 3, “a”, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no §1º, 2.
§ 20 - Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X, da Constituição Federal. “
3. DA FUNDAMENTAÇÃO
a. Violação ao Princípio Federativo
O esquema de repartição de competências entre os entes
federados – expressão do princípio federativo – conferiu à União e aos Estados,
sem espaço para os Municípios, a competência concorrente para legislar sobre previdência
social (art. 24, XII da Constituição Federal).
De outro lado, a Constituição Federal instituiu um regime próprio
de previdência dos entes federativos, vedando a adoção de requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo
regime (art. 40, § 4º e 12 da Constituição Federal e art. 126 § 4º e 12 da Constituição
Estadual).
Ressalvou,
no entanto, a possibilidade da lei complementar adotar requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores: portadores de
deficiência; que exerçam atividades de risco; cujas atividades sejam exercidas
sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Ainda
que se admita que os guardas civis exerçam atividade de risco, o Município, ao
reconhecer por lei tal circunstância e estabelecer regime
de aposentadoria e benefícios previdenciários diferenciados, violou o princípio federativo, haja vista
tratar de matéria cuja disciplina está subordinada à lei complementar de
competência da União.
Nem se alegue a existência de competência complementar
municipal, fundada na autonomia para legislar sobre assunto de interesse local.
A questão, como exposta, demonstra a inocorrência dos motivos que justificariam
a competência legislativa municipal, haja vista que a
disciplina de regras diferenciadas para aposentadoria para servidores que
exerçam atividade de risco têm
relevância além dos limites do Município, pois representa interesse nacional, não podendo
se
subordinar à uma prevalência local. Além disto, a multiplicidade
de normas e critérios tornaria impossível a compensação entre os regimes.
E a matéria em questão, por
sua abrangência, nem mesmo poderia ser disciplinada pelo Estado, como
reconheceu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário
nº 797.905, interposto em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de
Sergipe, proferida em sede de mandado de injunção, ao proclamar que: A omissão referente à edição da Lei
Complementar a que se refere o art. 40, §4º, da CF/88, deve ser imputada ao
Presidente da República e ao Congresso Nacional.
No julgamento observou o Ministro Relator Gilmar
Mendes que:
Sobre o tema, esta Corte assentou que, apesar de a competência legislativa ser concorrente, a matéria deve ser regulamentada uniformemente, em norma de caráter nacional, de iniciativa do Presidente da República.
A propósito, cito os seguintes precedentes: MI-ED 4.366, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 12.2.2014; MI-AgR 1.328, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 2.12.2013; RE-AgR 745.628, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2013; MI-AgR 1.545, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 08.06.2012; MI-AgR 1.832, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 18.05.2011; e MI 1.898-AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 1.6.2012, cuja ementa colaciono a seguir:
‘CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. DECISÃO QUE CONCEDE A ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE ANALISE A SITUAÇÃO FÁTICA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes. Agravo regimental desprovido’.”
Assim, ao disciplinar matéria de competência da União, o legislador municipal extrapolou sua competência limitada a disciplinar matéria de interesse predominantemente local.
Ainda que assim não fosse, o assunto, em termos
acadêmicos, foi bem examinado por
A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias. Trata-se de um dos pontos caracterizadores e asseguradores da existência e de harmonia do Estado Federal.
A base do conceito do Estado Federal reside exatamente na repartição de poderes autônomos, que, na concepção tridimensional do Estado Federal Brasileiro, se dá entre a União, os Estado e os Municípios. É através desta distribuição de competências que a Constituição Federal garante o princípio federativo. O respeito à autonomia dos entes federativos é imprescindível para a manutenção do Estado Federal.
O princípio federativo está assentado nos arts. 1º e 18 da Constituição da República, bem como no art. 1º da Constituição Paulista.
Referindo-se
aos princípios fundamentais da Constituição, que revelam as opções políticas
essenciais do Estado, José Afonso da Silva aponta que entre eles podem ser
inseridos, entre outros, “os princípios
relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de
Direito (art. 1º)” (Curso de direito
constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.
Um
dos aspectos de maior relevo, que representa a dimensão e alcance do princípio
do pacto federativo adotado pelo Constituinte em 1988, é justamente o que se
assenta nos critérios adotados pela Constituição Federal para a repartição de
competências entre os entes federativos, bem como a fixação da autonomia e dos
respectivos limites, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, em relação à
União.
Por essa linha de raciocínio, pode-se afirmar que a Lei Municipal que trate de matéria cuja competência é do legislador federal ou estadual está, ao desrespeitar a repartição constitucional de competências, a violar o princípio federativo.
A
prescrição de que os Municípios devem observar os princípios constitucionais
estabelecidos não se encontra apenas no art. 144 da Constituição Paulista. O
art. 29, caput, da Constituição
Federal, prevê que os Municípios, ao editarem suas leis orgânicas deverão
respeitar os “princípios estabelecidos
nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado”.
Dessa forma, no conflito normativo aqui analisado, conclui-se que os atos normativos impugnados invadiram espaço reservado à competência normativa federal, violando a repartição constitucional de competências, que é a manifestação mais contundente do princípio federativo, operando, por consequência, desrespeito a princípio constitucional estabelecido.
Essa é a razão pela qual restou configurada, no caso, a ofensa ao disposto no art. 1º e no art. 144, ambos da Constituição do Estado de São Paulo.
b. Da violação às regras do regime próprio de previdência
O art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais nº 20/98, nº 41/2003 e nº 47/2005 (seguido pela Constituição Estadual em seu art. 126), instituiu um regime próprio de previdência social a ser observado pelos entes federados.
Assegurou, assim, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
As aposentadorias por invalidez permanente, compulsória e voluntária foram disciplinadas de forma clara pelo § 1º do art. 40 da Constituição Federal, reproduzido no § 1º do art. 126 da Constituição Estadual.
Os Guardas Civis Municipais, por serem servidores públicos efetivos, sem qualquer regime especial previsto ou admitido pela Constituição Federal, como ocorre com os militares e os policiais militares, estão submetidos às regras daquele regime geral de previdência dos servidores públicos, sendo vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria.
Assim, a instituição de regime de aposentadoria diferenciado (art. 153 e 154 da Lei nº 3.608/2012), com redução de tempo de contribuição, previsão de proventos integrais, de aposentadoria por invalidez com proventos integrais decorrente de acidente fora do serviço e inclusive de moléstias não previstas em lei, viola o art. 40 da Constituição Federal e art. 126 da Constituição Estadual.
De outro lado, a previsão de revisão dos proventos da aposentadoria na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos Guardas Civis em atividade viola o § 8º do art. 40 da Constituição Federal, reproduzido no § 8º- A da Constituição Estadual, que assegura o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei, sem qualquer vinculação aos servidores em atividade.
A extensão aos aposentados de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas aos guardas civis em atividade; as regras relativas à consideração de tempo de efetivo serviço atinente à atividade militar; o aproveitamento do tempo especial e comum em outras atividades; e a promoção post mortem ou em decorrência da aposentadoria violam o princípio contributivo e a necessidade de observância a critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, que alicerçam o regime de previdência dos servidores públicos.
A Emenda Constitucional nº 20/1998 vinculou os proventos de aposentadoria e as pensões à remuneração do cargo efetivo, como critério para o seu cálculo e como limite máximo para a sua concessão (§§ 2º e 3º do artigo 40) e manteve o reajustamento dos proventos e pensões na mesma proporção e na mesma data dos servidores ativos (§ 8º do artigo 40). A Emenda nº 41/2003 manteve a remuneração do cargo efetivo como limite máximo para os proventos de aposentadoria e as pensões (§ 2º do artigo 40), porém estabeleceu que no cálculo destes fosse observado o histórico contributivo e de remunerações do servidor, na forma da lei (§ 3º), e alterou a sua forma de reajustamento, passando a assegurar a preservação de seu valor real, também conforme critérios estabelecidos em lei (§ 8º).
Os critérios para cálculo dos benefícios foram definidos no artigo 1º da Lei nº 10.887/2004, que adotou parâmetros semelhantes aos previstos para o RGPS, estabelecendo que:
“Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.”
Ademais, a concessão de proventos de aposentaria idênticos à remuneração do cargo não ocupado pelo servidor, mas para o qual foi promovido em razão da morte em serviço ou de aposentadoria, viola o § 2º do art. 40 da Constituição Federal, reproduzido no § 2º do art. 126 da Constituição Estadual que determina que os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
A integralidade da pensão por morte, prevista no § 4º da Lei nº 3.608/2012, viola a regra do § 7º do art. 40 da Constituição Federal, reproduzida no § 7º do art. 126 da Constituição Estadual, por impossibilidade de instituir benefício previdenciário em valor superior ao recebido em atividade.
4.
DOS
PEDIDOS
a.
Do pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da norma impugnada, apontada como violadora de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação porque permite dispêndio de recursos públicos de maneira ilegítima, periclitando as forças do erário com a potencialidade real e concreta de danos irreversíveis ou de difícil reparação.
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação dos arts. 84, 153, 154, 155 e 156 da Lei nº 3.608, de 14 de dezembro de 2012, do Município de Ubatuba.
b.
Do
pedido principal
Face ao exposto, requer o recebimento e processamento da presente ação que deverá ser julgada procedente para declaração da inconstitucionalidade dos arts. 84, 153, 154, 155 e 156 da Lei nº 3.608, de 14 de dezembro de 2012, do Município de Ubatuba.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Ubatuba, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 10 de junho de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca
Protocolado nº 17.318/2015
Assunto: Inconstitucionalidade dos arts. 84, 153, 154, 155 e 156 da Lei nº 3.608, de 14 de dezembro de 2012, do Município de Ubatuba
1. Distribua-se digitalmente a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade junto ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 3 de julho de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca