EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 26.504/15
Ementa:
1) Ação
direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento
em comissão previstos nos Anexos VI e VII, da Lei nº 1.707, de 14 de novembro
de 2014, do Município de Itu.
2)
Criação
de cargos de provimento em comissão de Diretor de Departamento, Assessor de
Departamento, Assessor de Comunicação Social e Imprensa, Assessor de
Desenvolvimento de Ações Sociais, Assessor de Gabinete de Secretário Municipal,
Assessor de Gabinete do Prefeito e Assessor de Gestão de Convênios, que não
retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções
técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por
servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade
de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição
Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no
art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no
art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São
Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº
26.504/15, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face das
expressões de “Diretor de Departamento”,
“Assessor de Departamento”, “Assessor de Comunicação Social e Imprensa”,
“Assessor de Desenvolvimento de Ações Sociais”, “Assessor de Gabinete de
Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete do Prefeito” e “Assessor de Gestão
de Convênios”, insertas nos Anexo VI e VII, da Lei nº 1.707, de 14 de
novembro de 2014, do Município de Itu, pelos fundamentos expostos a seguir:
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada
pela Promotoria de Justiça de Itu (fls. 02/20).
O Anexo VI da Lei nº 1.707, de 14 de novembro de
2014, de Itu, que “Institui o Plano de
Cargos, Carreiras e Salários dos Servidores integrantes dos quadros de pessoal
efetivo, em comissão e função de confiança gratificada, de nível
básico-fundamental, nível médio-técnico e nível superior, disciplina o sistema
de avaliação de desempenho e o processo de evolução funcional dos servidores
públicos municipais e introduz outras alterações na legislação de pessoal do
Município da Estância Turística de Itu, e dá outras providências”, prevê o
seguinte (fl. 548/895):
“(...)
Anexo VI
Quadro
de Pessoal dos Cargos Comissionados e Agentes Políticos
|
Cargos |
Remuneração |
uantidade |
|
Secretário Municipal |
10.019,03 |
18 |
|
Administrador Regional do
Pirapitingui |
10.019,03 |
01 |
|
Chefe de Gabinete do Prefeito |
10.019,03 |
01 |
|
Diretor Controlador Geral |
10.019,03 |
02 |
|
Diretor de Departamento |
5.449,16 |
91 |
|
Chefe de Gabinete do Secretário
Municipal |
3.129,84 |
19 |
|
Assessor de Departamento |
1.860,56 |
163 |
|
Assessor de Comunicação Social e
Imprensa |
2.497,93 |
13 |
|
Assessor de Desenvolvimento de
Ações Sociais |
2.497,93 |
02 |
|
Assessor de Gabinete de Secretário
Municipal |
2.721,86 |
62 |
|
Assessor de Gabinete do Prefeito |
4.594,39 |
03 |
|
Assessor de Gestão de Convênios |
1.921,49 |
02 |
(...)”
O ato normativo transcrito, na parte em que criou os
cargos de provimento em comissão de “Diretor
de Departamento”, “Assessor de Departamento”, “Assessor de Comunicação Social e
Imprensa”, “Assessor de Desenvolvimento de Ações Sociais”, “Assessor de
Gabinete de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete do Prefeito” e
“Assessor de Gestão de Convênios”, é inconstitucional por violação dos
arts. 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme
passaremos a expor.
2.
DAS
ATRIBUIÇÕES DO CARGO EM COMISSÃO DE DIRETOR DE DEPARTAMENTO, ASSESSOR DE
COMUNICAÇÃO SOCIAL E IMPRENSA, ASSESSOR DE DESENVOLVIMENTO DE AÇÕES SOCIAIS,
ASSESSOR DE GABINETE DE SECRETÁRIO MUNICIPAL, ASSESSOR DE GABINETE DO PREFEITO
E ASSESSOR DE GESTÃO DE CONVÊNIOS
A Lei nº
1.707, de 14 de novembro de 2014, do Município de Itu, traz a seguinte
descrição das atribuições dos cargos em comissão de “Diretor de Departamento”, “Assessor de Departamento”, “Assessor de
Comunicação Social e Imprensa”, “Assessor de Desenvolvimento de Ações Sociais”,
“Assessor de Gabinete de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete do
Prefeito” e “Assessor de Gestão de Convênios” (fls. 548/895):
“(...)
Título
do Cargo: Diretor de Departamento
Atribuições: 1. Acompanhar a execução dos planos e
programas no âmbito do seu Departamento e Da Secretaria de sua lotação,
avaliando e controlando os seus resultados; 2. Estudar e avaliar, permanentemente,
o custo benefício de projetos e atividades de competência do seu Departamento;
3. Elaborar planos, programas e projetos pertinentes a área de atuação de seu
Departamento; 4. Articular-se com todas as unidades administrativas básicas da
Secretária, de forma a obter um fluxo contínuo de informações, facilitando a
coordenação e o processo de tomada de decisões; 5. Despachar com o Secretário
Municipal; 6. Substituir o Secretário Municipal, por delegação deste, em suas
faltas e impedimentos; 7. Praticar atos administrativos da competência do
Secretário Municipal, por delegação deste; 8. Delegar competências específicas
do seu cargo, mediante anuência prévia do Secretário Municipal; 9. Submeter à
consideração do secretário Municipal os assuntos, que excedam a sua
competência; 10. Promover estudos, pesquisas, levantamentos, análise técnica de
assuntos pertinentes à área de atuação do seu Departamento; 11. Preparar
expedientes, relatórios e outros documentos de interesse geral da Secretária;
12. Corresponsabilizar-se com o Secretário Municipal, por delegação deste, pela
atualização permanente dos dados referentes aos programas do Plano Plurianual –
PPA, visando o acompanhamento, monitoramento e avaliação das ações
governamentais; 13. Co-participar com o Secretário Municipal, por delegação
deste, da elaboração dos programas integrantes do Plano Plurianual – PPA da
Secretária; 14. Promover o controle e a fiscalização das áreas subordinadas à
sua Diretoria; 15. Administrar o controle de frequência de todos os servidores
da Secretária, elaboração anual de escala de férias, atualizações e
arquivamento de dados pessoais e funcionais dos servidores; 16. Representar o
titular da pasta em situações peculiares e inerentes ao cargo; 17. Dirigir a
elaboração de cronogramas de trabalho para melhor aproveitamento de recursos
humanos e economicidade dos projetos elaborados pela Secretária, bem como
fiscalizar o seu cumprimento; 18. Dirigir e supervisionar os projetos, planos
ou programas desenvolvidos pela Secretária; 19. Dirigir e coordenar as equipes
que desenvolvem projetos junto à Secretária, orientando e determinando os
procedimentos; 20. Se habilitado, dirigir veículo oficial estritamente no
desempenho de suas funções públicas; 21. Desempenhar outras atribuições correlatas
à área de atuação do órgão onde estiver lotado;
Requisitos
de Provimento: 1. Existência de vaga no Cargo; 2. Aprovação em avaliação médica
oficial; 3. Qualificação profissional compatível com as atribuições do cargo e
do órgão de lotação, inclusive com regular registro no órgão de classe, quando
for o caso. 4. Contar com mais de 18 anos na data da posse; 5. Estar em gozo
dos direitos políticos e quite com as obrigações militares e eleitorais; 6.
Apresentar declaração de bens e valores no início e no término da sua nomeação
para o exercício do cargo; 7. Cargo Comissionado de livre nomeação e exoneração
pelo Chefe do Poder Executivo Municipal.
Regime
de Trabalho: Regime de dedicação integral no serviço, devendo cumprir, no
mínimo, 06 horas diárias.
Título do Cargo: Assessor de
Departamento
Atribuições:
1. Prestar assessoramento ao Diretor de Departamento; 2. Assessorar na
elaboração de despachos, pesquisas e estudos de natureza administrativa; 3.
Auxiliar na análise de matérias e interpretação de assuntos de natureza
consultiva; 4. Assessorar na redação e revisão de propostas, relatórios e
documentos; 5. Assessorar na organização da agenda de reuniões dos dirigentes
da Secretária Municipal onde estiver lotado, dispondo sobre horários e avisando
as pessoas participantes, previamente, sobre datas e horários; 6. Atende ao
público interno e externo, identificado o munícipe nos assuntos a serem
tratados, para o encaminhamento aos respectivos Departamentos da Secretária
Municipal onde estiver lotado; 7. Desempenhar outras atividades correlatas
determinadas pelo Diretor de Departamento.
Requisitos
de Provimento: 1. Existência de vaga no Cargo; 2. Aprovação em avaliação médica
oficial; 3. Qualificação profissional compatível com as atribuições do cargo e
do órgão de lotação; 4. Contar com mais de 18 anos da data da posse; 5. Estar
em gozo dos direitos políticos e quite com as obrigações militares e
eleitorais; 6. Apresentar declaração de bens e valores no início e no término
da sua nomeação para o exercício do cargo; 7. Cargo Comissionado de livre
nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo Municipal.
Regime
de Trabalho: Regime de dedicação integral no serviço, devendo cumprir, no
mínimo, 06 horas diárias.
Título do Cargo: Assessor de
Comunicação Social e de Imprensa
Atribuições:
1. Assessorar o Secretário Municipal nas suas relações de comunicação,
relacionamento e interação com as mídias internas e externas da Administração;
2. Prestar assessoria no planejamento, na escolha e adequação da melhor mídia
para a divulgação de eventos de iniciativa do Secretário Municipal ou do
Prefeito; 3. Assessorar na divulgação dos assuntos de interesse administrativo,
político e social da Secretária Municipal; 4. Assessorar na organização e
manutenção do arquivo de fotografias, recortes de jornais e revistas, relativo
a assuntos de interesse da Secretária Municipal; 5. Auxiliar e assessorar na
recepção de jornalistas, representantes de emissoras de televisão, rádio e ou
outros agentes de divulgação e informação, das iniciativas da Secretária e ou
mesmo da Administração, oferecendo dados, textos ou material para o trabalho
dos profissionais da mídia; 6. Assessorar na proporção da recepção de
autoridades e visitantes; 7. Assessorar na divulgação aos meios de comunicaçã0o
dos projetos de iniciativa da Administração Municipal; 8. Realizar contato com
jornalistas, assessores de imprensa, produtores de programas e representantes
de mídias como Rádio, TV e Jornal; 9. Executar outras tarefas correlatas,
conforme necessidade ou a critério de seu superior imediato.
Requisitos
de Provimento: 1. Existência de vaga no Cargo; 2. Aprovação em avaliação médica
oficial; 3. Qualificação profissional compatível com as atribuições do cargo e
do órgão de lotação; 4. Contar com mais de 18 anos na data da posse; 5. Estar
em gozo dos direitos políticos e quite com as obrigações militares e
eleitorais; 6. Apresentar declaração de bens e valores no início e no término
da sua nomeação para o exercício do cargo; 7. Cargo Comissionado de livre
nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo Municipal.
Regime
de Trabalho: Regime de dedicação integral no serviço, devendo cumprir no
mínimo, 06 horas diárias.
Título do Cargo: Assessor de
Desenvolvimento de Ações Sociais
Atribuições:
1. Assessorar o Secretário Municipal de Promoção e Desenvolvimento Social na
formulação dos projetos sociais que possam promover a criação e implantação de
instrumentos que permitam a proteção e inserção de indivíduos em risco de
desagregação social; 2. Assessorar os trabalhos de levantamentos de dados e
indicadores para identificar problemas de caráter social de determinados
grupos, comunidades ou pessoas não atendidas, propondo intervenções adequadas e
consistentes com a política de assistência social definida para o Município; 3.
Prestar assessoria no planejamento, na escolha e adequação de ações e
atividades para o resgate, inserção, proteção e promoção dos indivíduos em
situação de risco; 4. Participar da elaboração e acompanhamento dos programas
desenvolvidos nos aparelhos de atendimento social do Município – CRAS, CREAS e
CEACA – relatando dificuldades e oferecendo soluções para o contínuo
desenvolvimento do atendimento prestado aos usuários da rede; 5. Estar em gozo
dos direitos políticos e quite com as obrigações militares e eleitorais; 6.
Apresentar declaração de bens e valores no início e no término da sua nomeação
para o exercício do cargo; 7. Cargo Comissionado de livre nomeação e exoneração
pelo Chefe do Poder Executivo Municipal.
Regime
de Trabalho: Regime de dedicação no serviço, devendo cumprir, no mínimo, 06
horas diárias.
Título do Cargo: Assessor de
Gabinete do Secretário Municipal
Atribuições:
1. Executar tarefas relativas a elaboração, redação, digitação, revisão e
encaminhamento de correspondências, cartas, ofícios, circulares, entre outros
documentos referentes ao Gabinete do Secretário Municipal; 2. Assessorar o
secretário Municipal na realização de suas atividades, filtrando comunicações,
participando de reuniões e fornecendo informações sobre dados solicitados, assessorando
na organização e administração do gabinete; 3. Acompanhar o Secretário
Municipal em reuniões, eventos, solenidades, sempre que solicitado pelo mesmo;
4. Buscar informações nos diferentes setores municipais, quando solicitado pelo
Secretário Municipal; 5. Encaminhar para os setores competentes as solicitações
e/ou pessoas conforme as necessidades; 6. Encaminhar os documentos despachados
pelo Secretário Municipal aos órgãos destinados protocolando sua saída e sua
recepção pela área de destino; 7. Prestar informações e recepcionar aos
munícipes encaminhados ao gabinete; 8. Executar outras tarefas correlatas e
auxiliar na execução de outras atividades da área onde estiver lotado.
Requisitos
de Provimento: 1. Existência de vaga no Cargo; 2. Aprovação em avaliação médica
oficial; 3. Qualificação professional compatível com as atribuições do cargo e
do órgão de lotação; 4. Contar com mais de 18 anos na data da posse; 5. Estar
em gozo dos direitos políticos e quite com as obrigações militares e eleitorais;
6. Apresentar declaração de bens e valores no início e no término da sua
nomeação para o exercício do cargo; 7. Cargo comissionado de livre nomeação e
exoneração pelo chefe do Poder Executivo Municipal.
Regime
de Trabalho: Regime de dedicação integral no serviço, devendo cumprir, no
mínimo, 06 horas diárias.
Título do Cargo: Assessor de
Gabinete do Prefeito
Atribuições:
Assessorar o Chefe de Gabinete do Prefeito na realização de suas atividades,
filtrando comunicações, participando de reuniões e fornecendo informações sobre
dados solicitados, assessorando na organização e administração do gabinete; 2.
Acompanhar o chefe de Gabinete em reuniões, eventos, solenidades, sempre que
solicitado pelo mesmo; 3. Buscar informações nos diferentes setores municipais,
quando solicitado pelo Chefe de Gabinete do Prefeito Municipal; 4. Eca5.
Encaminhar os documentos despachados pelo Chefe do Gabinete do Prefeito órgãos
destinados protocolando sua saída e sua recepção pela área de destino; 5. Estar
em gozo dos direitos políticos e quite com as obrigações militares e
eleitorais; 6. Apresentar declaração de bens e valores no início e no término
da sua nomeação para o exercício do cargo; 7. Cargo comissionado de livre
nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo Municipal.
Regime
de Trabalho: Regime de dedicação integral no serviço, devendo cumprir, no
mínimo, 06 horas diárias.
Título do Cargo: Assessor de Gestão
de Convênios
Atribuições:
Assessorar o Secretário Municipal de Economia e Finanças na definição e
divulgação de políticas e de procedimentos para a realização de convênios,
parcerias, programas de cooperação e co-financiamento entre o Município e
órgãos da administração direta ou indireta das esferas federal ou estadual e ou
mesmo com entidades ou organismos da iniciativa privada; 2. Auxiliar o titular
da pasta, na elaboração de normas e procedimentos a serem observados para o
estreito controle da execução pelas secretarias municipais e para a gestão
contábil e financeira dos convênios celebrados pela Prefeitura; 3. Assessorar o
Secretário Municipal na análise, eventuais impactos contábeis e financeiros no pagamento
de precatórios, da participação financeira da Prefeitura em convênios, acordos,
contratos, na esfera de sua competência; 4. Auxiliar o titular da pasta no
controle, planejamento, priorização legal do pagamento dos precatórios
municipais, promovendo, gerando relatórios gerenciais da execução dos
precatórios, demonstrando o impacto financeiro no orçamento municipal; 5. Estar
em gozo dos direitos políticos e quite com as obrigações militares e
eleitorais; 6. Apresentar declaração de bens e valores no início e no término
da sua nomeação para o exercício do cargo; 7. Cargo comissionado de livre
nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo Municipal.
Jornada
de Trabalho: Regime de dedicação integral no serviço, devendo cumprir, no
mínimo, 06 horas diárias.
(...)”
3. DA NATUREZA TÉCNICA, BUROCRÁTICA E
PROFISSIONAL DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO DE DIRETOR DE DEPARTAMENTO, ASSESSOR DE COMUNICAÇÃO SOCIAL E
IMPRENSA, ASSESSOR DE DESENVOLVIMENTO DE AÇÕES SOCIAIS, ASSESSOR DE GABINETE DE
SECRETÁRIO MUNICIPAL, ASSESSOR DE GABINETE DO PREFEITO E ASSESSOR DE GESTÃO DE
CONVÊNIOS
Os cargos de provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, “Assessor de
Departamento”, “Assessor de Comunicação Social e Imprensa”, “Assessor de
Desenvolvimento de Ações Sociais”, “Assessor de Gabinete de Secretário
Municipal”, “Assessor de Gabinete do Prefeito” e “Assessor de Gestão de Convênios”
têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.
Muito embora para os cargos de provimento em comissão
de Diretor de Departamento e Assessor de Departamento estarem
previstas algumas funções de assessoria, chefia ou direção, prevalecem no rol
das atribuições a serem exercidas pelos referidos cargos, atividades técnicas,
profissionais e burocráticas. De outro lado, o Assessor de Departamento está subordinado ao Diretor de
Departamento e não diretamente ao Chefe do Poder Executivo, o que evidencia a
natureza subalterna de tais postos.
Com efeito, o cargo Diretor de Departamento desempenha atividades técnicas,
profissionais e burocráticas relacionadas a estudos, pesquisas, investigações,
planos, projetos, avaliações, exposições de motivos, análises, representação,
atos normativos, minutas e controle de legitimidade de atos administrativos,
coordenação do atendimento público, responsabilização pelas atividades de
relações públicas, exame e preparo do expediente a ser encaminhado etc., distantes dos encargos de comando superior em que se exige
especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.
Por sua vez, o cargo de provimento em comissão de Assessor de Departamento realiza
atividades técnicas e burocráticas relacionadas à elaboração de despachos,
pesquisas e estudos de natureza administrativa, auxilia na análise de matérias
e interpretação de assuntos de natureza consultiva, assessora na redação e
revisão de propostas, relatórios e documentos, na organização da agenda de
reuniões e atende ao público interno e externo, prescindindo do elemento
fiduciário para o bom desempenho da função.
Não bastasse, há previsão de excessivo
número de cargos de provimento em comissão de Diretor de Departamento e
Assessor de Departamento na estrutura administrativa do Município de Itu. Sendo
91 (noventa e um) cargos de Diretor de Departamento e 163 (cento e sessenta e
três) cargos de Assessor de Departamento, o que se mostra incompatível com
posto que reclama para o seu bom desempenho confiança pessoal do chefe do Poder
Executivo. A disseminação de cargos em comissão na estrutura administrativa do
Município evidencia exercício de função de direção subalterna e não aquela que
exige afinamento direto com a política ditada pelo chefe do poder executivo.
Por sua vez, o Assessor
de Comunicação Social e de Imprensa desempenha atividades relacionadas à
interação com as mídias internas e externas da Administração, na divulgação dos
assuntos de interesse administrativo, político e social da Secretária
Municipal, na organização e manutenção do arquivo de fotografias, recortes de
jornais e revistas, no auxílio e na recepção de jornalistas, representantes de
emissoras de televisão, rádio e ou outros agentes de divulgação e informação,
na promoção da recepção de autoridades e visitantes etc.
O Assessor de
Desenvolvimento de Ações Sociais desempenha atividades de levantamento de
dados e indicadores para identificar problemas de caráter social de
determinados grupos, comunidades ou pessoas não atendidas, participa da
elaboração e acompanhamento dos programas desenvolvidos nos aparelhos de
atendimento social do Município – CRAS, CREAS e CEACA, participa da elaboração
de projetos capazes de prestar atendimento adequado à população socialmente
vulnerável etc., portanto, atribuições nitidamente técnicas e burocráticas.
Já o Assessor
de Gabinete do Secretário Municipal, possui atribuição nitidamente
burocrática, consistente no executar tarefas relativas à elaboração, redação,
digitação, revisão e encaminhamento de correspondências, cartas, ofícios,
circulares, entre outros documentos, filtra comunicações, busca informações nos
diferentes setores municipais, encaminha para os setores competentes as
solicitações e/ou pessoas conforme as necessidades, encaminha os documentos
despachados pelo Secretário Municipal aos órgãos destinados, protocolando sua
saída e sua recepção pela área de destino, presta informações e recepciona aos
munícipes, não se tratando de exercício de função de direção superior do
Município.
O Assessor
de Gabinete do Prefeito também desempenha atividades burocráticas como, por
exemplos, encaminhamento para os setores competentes de solicitações e/ou
pessoas, encaminhamento de documentos despachados, protocolar saída de
documentos e recepção pela área de destino, presta informações, prescindindo
do elemento fiduciário para o bom desempenho da função.
Por fim, o cargo de Assessor de Gestão de Convênios realiza atividades nitidamente
técnicas relacionadas na elaboração de normas e procedimentos, na análise de
eventuais impactos contábeis e financeiros no pagamento de precatórios, da
participação financeira da Prefeitura em convênios, acordos, contratos, auxilia
o titular da pasta no controle, planejamento, priorização legal do pagamento
dos precatórios municipais, sem poder de decisão ou mando
superior.
Além destes aspectos indicativos de que
os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de
pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às
instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição
genérica de suas atribuições evidenciam a
natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora
dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.
Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente
destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V, e
art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao
perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço
público sem concurso.
Embora o Município seja dotado de autonomia política
e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da
Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita
ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13.
ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a
observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição
Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício de sua autonomia administrativa, o
Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos,
instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se
estruturando adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize
seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional,
sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais
federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve
ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de
provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista
inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da
Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento
dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de
livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o
governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções
inerentes à atividade predominantemente política.
Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim
não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso
para acesso ao serviço público.
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em
precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes
com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser
encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso
(STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas
aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam
excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem
além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que
“os cargos em comissão são próprios para
a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente
que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua
orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por
essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A
autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de
tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o
nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício
de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente
profissional, fora dos níveis de direção,
chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas
pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo
de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT
VOL-01765-01 PP-00169).
Não
é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de
confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das
diretrizes políticas do governo.
Pela
análise da natureza e das atribuições dos cargos impugnados não se identificam
os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional
anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio
Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo
legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real
controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de
sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a
atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de
competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa,
a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas
apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos
seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de
lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem,
comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma
fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade
pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre
provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior,
mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e
exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro,
médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares
nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em
caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e
considerações de outra natureza” (Provimento
de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes
referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu
adequado desempenho, relação de especial confiança.
É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada
encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00,
j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de
janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30
de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des.
Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
4. DOS PEDIDOS
a)
Do Pedido Liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do
Município de Itu apontados como violadores de princípios e regras da Constituição
do Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do
erário.
Está claramente
demonstrada que os cargos de provimento em comissão de “Diretor de Departamento”, “Assessor de Departamento”, “Assessor de
Comunicação Social e Imprensa”, “Assessor de Desenvolvimento de Ações Sociais”,
“Assessor de Gabinete de Secretário Municipal”, “Assessor de Gabinete do Prefeito”
e “Assessor de Gestão de Convênios”, insertos nos Anexos VI e VII, da Lei
nº 1.707, de 14 de novembro de 2014, do Município de Itu, não retratam
atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em cargos de provimento efetivo.
O perigo da demora
decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e
da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação.
Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres
públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta
lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para
ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela
argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da
prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível
restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia da norma impugnada evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
Com
efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares
para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante,
que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal,
preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf.
ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello;
ADI-MC 568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p.
16.182).
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar
para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, das expressões de “Diretor de Departamento”, “Assessor de
Departamento”, “Assessor de Comunicação Social e Imprensa”, “Assessor de
Desenvolvimento de Ações Sociais”, “Assessor de Gabinete de Secretário
Municipal”, “Assessor de Gabinete do Prefeito” e “Assessor de Gestão de
Convênios”, insertas nos Anexos VI e VII, da Lei nº 1.707, de 14 de
novembro de 2014, do Município de Itu.
b)
Do Pedido Principal
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões de “Diretor de Departamento”, “Assessor de
Departamento”, “Assessor de Comunicação Social e Imprensa”, “Assessor de
Desenvolvimento de Ações Sociais”, “Assessor de Gabinete de Secretário
Municipal”, “Assessor de Gabinete do Prefeito” e “Assessor de Gestão de
Convênio”, insertas nos Anexos VI e VII, da Lei nº 1.707, de 14 de novembro
de 2014, do Município de Itu.
Requer-se ainda
que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Itu, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para
manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São Paulo, 24 de junho de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/mi
Protocolado nº 26.504/15
Interessada: Dra. Ana Helena de Almeida Prado
Poltronieri de Campos – Promotora de Justiça da Comarca de Itu
1. Distribua-se eletronicamente a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Com cópia desta manifestação e da Lei nº 1.707, de 14 de novembro de 2014, do Município de Itu, instaure procedimento oficiando ao Prefeito Municipal e Presidente da Câmara Municipal de Itu, para informarem se há na Prefeitura e Câmara Municipal ato normativo específico que estabeleça percentual mínimo dos cargos em comissão na estrutura administrativa do Poder Executivo e da Câmara Municipal a serem preenchidos por servidores de carreira, conforme art. 115, V da Constituição Estadual, que, pelo princípio da simetria previsto em seu art. 144, deve ser observado pelos Municípios na sua produção normativa e organização administrativa.
3. Proceda as comunicações de praxe.
São Paulo, 24 de junho de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/mi