EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 41.690/2015

Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Resolução n. 02, de 14 de março de 2005, do Município de Atibaia. Extensão de “vale-alimentação” aos servidores municipais inativos. Inconstitucionalidade reconhecida. 1. A extensão aos inativos do “vale-alimentação” concedido aos servidores públicos municipais da Câmara Municipal, custeado por recursos públicos, não atende ao interesse público e às exigências do serviço, desafiando os arts. 111 e 128, CE/89. 2. Procedência da ação com modulação de efeitos para impedir restituição de valores pagos. 3. Inconstitucionalidade reconhecida.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda nos arts. 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 41.690/2015), vem, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “e inativos” constante do art. 55 da Resolução n. 02, de 14 de março de 2005, do Município de Atibaia, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado de ofício por esta Procuradoria-Geral de Justiça, a fim de apurar a constitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de Assessor Parlamentar e de Assessor da Presidência, previstos na Resolução n. 02, de 14 de março de 2005, do Município de Atibaia (fls. 02/79).

Após a extração de cópias do referido ato normativo, verificou-se, entretanto, a inconstitucionalidade de dispositivo legal que prevê a extensão do “auxílio-alimentação” aos servidores inativos da Câmara Municipal de Atibaia.

Pedimos vênia para transcrever o artigo 55 da Resolução n. 02, de 14 de março de 2015, do Município de Atibaia, colocando em destaque (negrito) a expressão inconstitucional.

“RESOLUÇÃO Nº 02, DE 14 DE MARÇO DE 2.005

Dispõe sobre a organização administrativa e estrutura funcional da Câmara Municipal da Estância de Atibaia, e dá outras providências.

(...)

Art. 55. Todos os servidores, ativos e inativos, têm direito ao vale alimentação.

(...)”. (grifo nosso)

Em síntese, é inconstitucional a disposição legal que prevê o “vale-alimentação” a servidores inativos.

Diante disso, nesta ação direta, pede-se a declaração da inconstitucionalidade da expressão “e inativos” constante do art. 55 da Resolução n. 02, de 14 de março de 2.005, do Município de Atibaia.

Vejamos os fundamentos da inconstitucionalidade dessa expressão.

2. FUNDAMENTAÇÃO: INCONSTITUCIONALIDADE DA EXTENSÃO DO “VALE-ALIMENTAÇÃO” A SERVIDORES INATIVOS.

É inconstitucional a disposição legal que estende o auxílio alimentação a servidores inativos.

A razão é simples.

O “auxílio-alimentação” ou, como denominado no caso em análise, “vale-alimentação”, previsto em leis que tratam do regime remuneratório de servidores públicos, tem natureza indenizatória.

Hely Lopes Meirelles, (Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 504), a propósito das indenizações concedidas aos servidores públicos recorda que:

“São previstas em lei e destinam-se a indenizar o servidor por gastos em razão da função. Seus valores podem ser fixados em lei ou em decreto, se aquela permitir. Tendo natureza jurídica indenizatória, não se incorporam à remuneração, não repercutem no cálculo dos benefícios previdenciários e não estão sujeitas ao imposto de renda. Normalmente, recebem as seguintes denominações: ajuda de custo (...) diárias (...) auxílio-transporte (...)

Outras podem ser previstas pela lei, desde que tenham natureza indenizatória.”

Nesse sentido, ainda, Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 25. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 308.

O auxílio-alimentação é vantagem pecuniária pro labore faciendo e tem seu contorno jurídico estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal como direito que depende do efetivo exercício e que “não se estende aos inativos e pensionistas, vez que se trata de verba indenizatória destinada a cobrir os custos de refeição devida exclusivamente ao servidor que se encontrar no exercício de suas funções, não se incorporando à remuneração nem aos proventos de aposentadoria” (STF, AgR-AI 586.615-PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, 08-08-2006, v.u., DJ 01-09-2006, p. 37).

São eloquentes os pronunciamentos a respeito da natureza jurídica do auxílio-alimentação, como o seu caráter indenizatório e a impossibilidade de incorporação ou extensão aos inativos, verbis:

“Auxílio-alimentação. Esta Corte tem entendido que o direito ao vale-alimentação ou auxílio-alimentação não se estende aos inativos por força do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, porquanto se trata, em verdade, de verba indenizatória destinada a cobrir os custos de refeição devida exclusivamente ao servidor que se encontrar no exercício de suas funções, não se incorporando à remuneração nem aos proventos de aposentadoria (assim, a título exemplificativo, nos RREE 220.713, 220.048, 228.083, 237.362 e 227.036). Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido” (STF, RE 332.445-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, 16-04-2002, v.u., DJ 24-05-2002, p. 67).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI Nº 10.002/93, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. VALE-REFEIÇÃO. BENEFÍCIO CONCEDIDO AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. 1. A extensão aos aposentados de benefício concedido aos ativos induz à necessária observância de dois pressupostos: se a vantagem integra a remuneração dos servidores em atividade e se esta é compatível com a situação dos inativados. 2. Vale-refeição. Extensão aos inativos. CF/88, artigo 40, § 4º. Inaplicabilidade da norma, dada a natureza indenizatória do benefício, que apenas visa ressarcir valores despendidos com alimentação pelo servidor em atividade, sem, contudo, integrar sua remuneração. Recurso não conhecido” (RTJ 174/681).

“Auxílio-alimentação: benefício que, dada a sua natureza indenizatória, só é devido ao servidor em atividade, vedada a sua incorporação aos proventos da aposentadoria. CF, art.40, § 4º. Precedentes” (STF, RE 323.019-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 30-10-2001, v.u., DJ 14-12-2001, p. 89).

Está assentado na Suprema Corte que a percepção do auxílio-alimentação depende, dada a sua natureza indenizatória, do efetivo exercício de suas funções pelo agente público e, portanto, a ele não têm direito o inativo, como resume a Súmula 680 do Supremo Tribunal Federal:

“O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos”.

Apesar de não servir como parâmetro para o controle objetivo de constitucionalidade, tem eficácia indicativa da concepção da Suprema Corte sobre a compatibilidade da lei com a Constituição.

Aliás, a jurisprudência reputou indébita a extensão de certas vantagens que pressupõem a atividade àqueles que não exerciam o cargo, como o acréscimo do 1/3 (um terço) sobre a remuneração nas férias e o auxílio-moradia.

‘CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO: FÉRIAS: ACRÉSCIMO DE UM TERÇO. C.F., art. 7º, XVII. Resolução nº 06/89 do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. I. - O direito às férias remuneradas é assegurado ao servidor público em atividade. O acréscimo de um terço da remuneração segue o principal: somente faz jus a esse acréscimo o servidor com direito ao gozo de férias remuneradas. C.F., art. 7º, inciso XVII. Servidor público aposentado não tem direito, obviamente, ao gozo de férias. II. - Resolução 06/89 do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que estendeu aos magistrados aposentados o acréscimo relativamente às férias na base de um terço da remuneração: inconstitucionalidade. III. - ADI julgada procedente’ (STF, ADI 2.579-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 21-08-2003, v.u., DJ 26-09-2003, p. 05).

‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAÇÃO DE FERIAS (1/3 DA REMUNERAÇÃO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOAVEL E DESTITUIDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de férias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula do ‘substantive due process of law’, como insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa’ (STF, ADI-MC 1.158-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 19-12-1994, m.v.., DJ 26-05-1995, p. 15.154).

‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXTENSÃO DO AUXÍLIO-MORADIA AOS MEMBROS INATIVOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. I. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A Lei n° 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) –, ao traçar as normas gerais sobre a remuneração no âmbito do Ministério Público, não prevê o pagamento de auxílio-moradia para membros aposentados do parquet. Como a LONMP regula de modo geral as normas referentes aos membros do Ministério Público e não estende o auxílio-moradia aos membros aposentados, conclui-se que o dispositivo em análise viola o art. 127, § 2º, da Carta Magna, pois regula matéria própria da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e em desacordo com esta. II. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. O auxílio-moradia constitui vantagem remuneratória de caráter indenizatório. Portanto, é devido apenas em virtude da prestação das atividades institucionais em local distinto, enquanto estas durarem. Como decorre da própria lógica do sistema remuneratório, o auxílio moradia visa ressarcir os custos e reparar os danos porventura causados pelo deslocamento do servidor público para outros locais que não o de sua residência habitual. Dessa forma, parece lógico que tal vantagem seja deferida apenas àqueles servidores em plena atividade, que se encontrem nessa específica situação, e apenas enquanto ela durar, não se incorporando de forma perpétua aos vencimentos funcionais do servidor. O auxílio-moradia deve beneficiar somente o membro do Ministério Público que exerça suas funções em local onde não exista residência oficial condigna. Assim, a extensão de tal vantagem aos membros aposentados, que podem residir em qualquer lugar, visto que seu domicílio não está mais vinculado ao local onde exerçam suas funções (CF, art. 129, § 2º), viola os princípios constitucionais da isonomia, da razoabilidade e da moralidade. III. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE’ (STF, ADI 3.783-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, 17-03-2011, m.v., DJe 06-06-2011, RT 910/355).

Ora, tratando-se de verba de caráter indenizatório, só se mostra legítima sua concessão aos servidores em atividade, não aos inativos.

Além disso, em inúmeros julgados, o Col. STF explicitou as razões da impossibilidade de extensão da vantagem pecuniária aos inativos. Nesse sentido, confira-se, a título exemplificativo, a ementa do AI 668.391 AgR/SC, 1ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26/05/2009, DJe 118, 25-06-2009:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS: NATUREZA INDENIZATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

Assim, a extensão do auxílio-alimentação a servidores inativos também não encontra apoio no interesse público e nas exigências do serviço, contrariando o art. 128 da Constituição Paulista, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Ofende, outrossim, o princípio da razoabilidade, assentado no art. 111 da Constituição do Estado, extensível aos Municípios por obra de seu art. 144.

O artigo 144 da Carta Estadual dispõe:

“Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.” (grifo nosso)

Por sua vez, os artigos 111 e 128 da Constituição Estadual estabelecem:

“Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.”

Manifesta-se, claramente, o desrespeito ao princípio da razoabilidade pela desnecessidade de previsão normativa e por sua inadequação do ponto de vista do Poder Público, bem ainda pela falta de proporcionalidade em sentido estrito, ao criar encargos que não se justificam: não se pode efetuar o pagamento de verba indenizatória a inativos (recorde-se mais uma vez o caráter indenizatório do auxílio-alimentação) sem que haja razão legítima para tanto.

Esse raciocínio tem sido acolhido pela doutrina como argumento suficiente para, por desconsideração a um dos três aspectos do “teste de razoabilidade”, afastar-se a legitimidade do ato normativo ou administrativo.

Confira-se: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95; Gilmar Ferreira Mendes, “A proporcionalidade na jurisprudência do STF”, publicado em Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83.

A ofensa ao princípio da razoabilidade tem servido, em julgados desse E. Tribunal de Justiça, ao reconhecimento da inconstitucionalidade de leis que criam ônus excessivos e desnecessários para seus destinatários ou para o próprio Poder Público.

Confira-se: ADI 152.442-0/1-00, j. 07.05.08, v.u., rel. des. Penteado Navarro; ADI 150.574-0/9-00, j. 07.05.08, v.u., rel. des. Debatin Cardoso.

Dessa forma, está claramente configurada a necessidade de declaração da inconstitucionalidade da expressão “e inativos” prevista no art. 55 da Resolução n. 02, de 14 de março de 2005, do Município de Atibaia.

3. DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO

Último e não menos importante, impende salientar que é absolutamente desnecessária qualquer discussão em torno da modulação dos efeitos da decisão que vier a reconhecer a inconstitucionalidade da expressão impugnada, na medida em que, dado o caráter alimentar dos pagamentos realizados, não ocorrerá a repetição pelas vias ordinárias.

O caráter alimentar da verba e a boa-fé dos beneficiários da norma inconstitucional arrima a necessidade de proteção da segurança jurídica que, no caso, consiste apenas na isenção da devolução dos valores pagos.

Albergar o pleito de manutenção das relações jurídicas anteriores ao julgamento, de maneira a permitir a seus beneficiários a percepção de prestações vincendas, não se alvitra como melhor solução porque implicaria a permanência de situação ilícita e lesiva ab ovo, uma vez que é assaz comprometedora da saúde financeira do erário.

4. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da expressão “e inativos” impugnada nesta inicial, constante do art. 55 da Resolução n. 02, de 14 de março de 2005, do Município de Atibaia.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Atibaia, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 30 de junho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj/mjap

Protocolado nº 41.690/2015

Assunto: Inconstitucionalidade de dispositivos previstos na Resolução n. 02, de 14 de março de 2005, do Município de Atibaia

Trata-se de expediente instaurado de ofício por esta Procuradoria-Geral de Justiça, postulando o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade a fim de apurar a conformidade com a Constituição Estadual dos cargos de provimento em comissão de Assessor Parlamentar e de Assessor da Presidência, previstos na Resolução n. 02, de 14 de março de 2005, do Município de Atibaia (fls. 02/79).

A solução para o presente expediente é o arquivamento parcial. A representação, quanto aos cargos comissionados, perde o objeto, pois os arts. 5º e 6º da Resolução n. 02, de 14 de março de 2005, foram alterados pela Resolução n. 09, de 22 de novembro de 2010, do Município de Atibaia (arts. 4º e 5º, fls. 95/97).

Desta forma, promovo o arquivamento quanto aos cargos de Assessor da Presidência e de Assessor Parlamentar.

No que diz respeito ao auxílio-alimentação previsto no artigo 55 da Resolução n. 02, de 14 de março de 2005, do Município de Atibaia, promovo, em apartado, ação direta de inconstitucionalidade.

Por fim, distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da expressão “e inativos” prevista no artigo 55 da Resolução n. 02, de 14 de março de 2015, do Município de Atibaia, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

São Paulo, 30 de junho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wmpj/mjap