EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 19.424/15

Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá. Instituição do “Programa Municipal de Incentivo Fiscal de Apoio ao Esporte”. Iniciativa Parlamentar. Iniciativa reservada. Lei autorizativa. Reserva da Administração. Separação de poderes. 1. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá, de iniciativa parlamentar, que “Institui Programa Municipal de Incentivo Fiscal de Apoio ao Esporte – PROMIFAE, para realização de projetos esportivos, cria o certificado de incentivo específico e dá outras providências”. 2. Encontra-se na reserva da administração e na iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo a instituição de programas, campanhas e serviços administrativos, por órgãos do Poder Executivo. 3. Lei que autoriza o Poder Executivo a agir em matérias de sua iniciativa privativa implica, em verdade, uma determinação, sendo, portanto, inconstitucional. 4. Quando lei de iniciativa parlamentar cria ou fornece atribuição ao Poder Executivo ou seus órgãos demandando diretamente a realização de despesa pública não prevista no orçamento para atendimento de novos encargos, com ou sem indicação de sua fonte de cobertura inclusive para os exercícios seguintes, ela também padece de inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts. 25, 174, III, e 176, I, CE/89, seja porque aquele exige a indicação de recursos para atendimento das novas despesas (que não estão previstas) seja porque é reservada ao Chefe do Poder Executivo iniciativa legislativa sobre o orçamento anual. 5. Violação do princípio da separação de poderes (arts. 5º; 24, § 2º, 2; 47, II, XIV e XIX, e 144 da Constituição do Estado).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá, pelos seguintes fundamentos:

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá, que instituiu o PROMIFAE – Programa Municipal de Incentivo Fiscal de Apoio ao Esporte, tem a seguinte redação:

“Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015

(...)

"INSTITUI O PROGRAMA MUNICIPAL DE INCENTIVO FISCAL DE APOIO AO ESPORTE - PROMIFAE, PARA REALIZAÇÃO DE PROJETOS ESPORTIVOS, CRIA O CERTIFICADO DE INCENTIVO ESPECÍFICO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS."

(...)
Art. 1º Fica instituído o Programa Municipal de Incentivo Fiscal de Apoio ao Esporte - PROMIFAE, com a finalidade de captar e canalizar recursos públicos ou privados, provenientes de pessoas físicas ou jurídicas, para o esporte, com as seguintes finalidades:

I - Contribuir para facilitar a todos os munícipes os meios para o livre acesso às práticas esportivas;

II - Promover e estimular a revelação de atletas, com valorização de recursos humanos e conteúdos locais;

III - Apoiar, valorizar e difundir competições esportivas no Município;

IV - Proteger a memória das expressões esportivas no Município de Guarujá;

V - Adquirir e preservar os bens e equipamentos para prática esportiva;

VI - Desenvolver a consciência social e expor a contribuição do esporte na formação do caráter individual e coletivo do Guarujaense.

Art. 2º Para implementação do PROMIFAE fica o Poder Executivo autorizado à emissão de certificados de incentivo fiscal de apoio ao esporte para realização de projetos esportivos - CIFE, cujo montante global não poderá suplantar 0,2% (zero vírgula dois por cento) da receita anual proveniente da arrecadação do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

Art. 3º Os certificados de incentivo fiscal de apoio ao esporte para realização de projetos esportivos, criados por esta Lei implementarão o PROMIFAE e serão emitidos em favor daquele que transferir ou disponibilizar patrimônio ou serviços próprios para projetos esportivos, através de patrocínio ou parcerias estabelecidas com interveniência da Secretaria de Esportes e Lazer.

§ 1º Os certificados a que se refere o caput deste artigo serão expedidos, privativamente pela Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, e outorgados, nominalmente, aos incentivadores ou patrocinadores de projetos que estimulem a universalização e o acesso às práticas esportivas, no valor nominal correspondente ao montante do patrimônio ou serviço integralmente transferido pelo incentivador ou patrocinador dos projetos esportivos.

§ 2º A expedição do certificado será precedida, sob pena de invalidade do título, de apreciação da Secretaria Municipal de Finanças, cujo parecer vinculará a Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, sem prejuízo do controle estabelecido no artigo 10 desta Lei complementar.

§ 3º Tratando-se de título nominal, fica vedada a cessão ou transferência do CIFE, condicionada, ainda, sua expedição à comprovação da regularidade fiscal quanto aos tributos federais, estaduais e municipais.

Art. 4º A emissão do CIFE somente se dará após aprovação prévia, pelo Poder Executivo, através da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, do projeto esportivo a incentivar ou patrocinar.

Art. 5º O CIFE terá prazo de validade por 02 (dois) anos, contados da data de sua expedição, vedada a prorrogação.

Art. 6º O CIFE será emitido pelo valor nominal referido no § 1º do Art. 3º desta Lei, limitado sempre a 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido e será, monetariamente corrigido, observados a mesma periodicidade e os mesmos índices de atualização monetária aplicados aos impostos em relação aos quais tenha poder liberatório.

Art. 7º Os titulares de CIFE poderão utilizá-lo para pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN ou do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, até o limite de 20% (vinte por cento) do montante devido nos exercícios vindouros, desde que comprovada a destinação dos recursos ao programa, atestada pela Secretaria Municipal de Esportes e Lazer e observado o prazo de validade dos certificados.

Art. 8º Constatando-se, em fiscalização futura, que o contribuinte, titular do CIFE não atendia aos requisitos para fruição do benefício fiscal, o imposto devido, eventualmente apurado será lançado, dentro do prazo decadencial, pelo valor correspondente ao desconto auferido, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Art. 9º Fica vedado o emprego do CIFE para compensação ou amortização de débitos tributários já inscritos na dívida ativa do Município.

Art. 10 Compete à Secretaria de Finanças instituir o controle de emissão dos certificados, os quais serão numerados sequencialmente, em ordem cronológica anual e inscritos junto ao cadastro de titulares de CIFE, administrado pela referida secretaria, observadas as disposições regulamentares.

Art. 11 Os recursos provenientes do PROMIFAE não poderão ser destinados ou utilizados para despesas de manutenção administrativa e de pessoal da Administração Pública.

Art. 12 O PROMIFAE beneficiará até 90% (noventa por cento) do custo total de cada projeto, mediante comprovação, por parte do proponente, ainda que pessoa jurídica de direito público, da circunstância de dispor do montante remanescente ou estar habilitado à obtenção do respectivo financiamento, através de outra fonte devidamente identificada, exceto quanto aos recursos com destinação especificada na origem.

§ 1º Poderão ser considerados, para efeito de totalização do valor restante, bens e serviços oferecidos pelo proponente para implementação do projeto, a serem devidamente avaliados.

§ 2º A empresa que participar do PROMIFAE estará autorizada a divulgar seu nome como incentivadora do projeto esportivo ao qual estiver vinculada.

§ 3º Os projetos esportivos realizados por meio dos benefícios desta Lei deverão portar a logomarca da Prefeitura de Guarujá junto à do patrocinador.

Art. 13 Serão priorizados os projetos relacionados com modalidades:

I - Olímpicas;

II - Paraolímpicas;

III - Criadas e desenvolvidas no Brasil;

IV - Radicais;

V - Desenvolvidas em forma lúdica ou informal, desde que dentro de projetos que incluam caráter social;

VI - Esportes praticados na praia, dentro dos horários permitidos.

Art. 14 Para cumprimento das finalidades expressas nesta Lei, os projetos esportivos em cujo favor serão captados e canalizados os recursos do PROMIFAE, consistirão em qualquer um destes instrumentos:

I - Incentivo à formação de elementos humanos, mediante:

a) concessão de bolsas de estudo, pesquisa e trabalho, no Brasil ou no exterior, a atletas, técnicos, professores, árbitros ou dirigentes;
b) concessão de remuneração àqueles que, durante a prática esportiva, representem o povo de Guarujá;
c) instalação e manutenção de cursos de caráter esportivo, destinados à formação, especialização e aperfeiçoamento de pessoal da área esportiva, em estabelecimentos de ensino sem fins lucrativos;

II - Fomento à prática esportiva, mediante:

a) realização de competições, exposições, festivais, clínicas, demonstrações e outros congêneres esportivos;
b) produção e exibição de mídia;
c) cobertura de despesas com transportes, estadia, alimentação e seguro de pessoas e equipamentos destinados àqueles que forem representar o Município fora de seu território em competições oficiais;

III - Aquisição, conservação, manutenção e preservação do patrimônio e equipamento destinados à prática esportiva, mediante:

a) construção, formação, organização, manutenção, ampliação e aparelhamento de museus, bibliotecas, arquivos, monumentos e outras organizações esportivas, bem como de suas coleções e acervos;
b) conservação e restauração de prédios e instalações próprias e exclusivas para a prática esportiva;
c) restauração de bens móveis e imóveis de reconhecido valor esportivo;
d) proteção dos sinais das tradições esportivas populares em Guarujá;

IV - Estímulo ao conhecimento dos bens e valores esportivos, mediante:

a) distribuição gratuita e universal de ingressos para espetáculos esportivos;
b) levantamentos, estudos e pesquisas na área do esporte e de suas várias modalidades;

V - Apoio a outras atividades esportivas, mediante:

a) realização de missões no País e no exterior, inclusive por meio do fornecimento de transporte, estadia e alimentação;
b) contratação de serviços para elaboração de projetos esportivos;
c) ações não previstas neste artigo e consideradas relevantes pelo Prefeito Municipal, ouvido o Secretário Municipal de Esportes.

Art. 15 Toda pessoa natural ou jurídica poderá ser patrocinadora de projeto esportivo, desde que não esteja em débito com a Fazenda Municipal.

Art. 16 Fica criada a Comissão Interdisciplinar de Avaliação e Concessão - CIAC para analisar os méritos orçamentário-financeiros dos projetos esportivos apresentados dentro das finalidades do PROMIFAE, atuando segundo os seguintes princípios:

I - Estimular a distribuição equitativa dos incentivos a serem aplicados na execução de projetos esportivos;

II - Favorecer a visão intermodal, estimulando projetos que explorem propostas esportivas conjuntas;

III - Apoiar projetos dotados de conteúdo esportivo que enfatizem o aperfeiçoamento técnico e profissional dos recursos humanos;

IV - Contribuir para a preservação e proteção do patrimônio esportivo;

V - Favorecer projetos que atendam às necessidades da prática esportiva e aos interesses da coletividade, aqui considerados os níveis qualitativos e quantitativos de atendimentos às demandas esportivas existentes, o caráter multiplicador dos projetos por meio de seus aspectos sócio-esportivos e a priorização de projetos em áreas educacionais e esportivas com menos possibilidade de desenvolvimento com recursos próprios;

VI - Não concentração por segmento e por beneficiário, a ser aferido pelo montante de recursos, pela quantidade de projetos, pela respectiva capacidade executiva e pela disponibilidade do valor absoluto anual de renúncia fiscal;

VII - Priorizar a concessão do incentivo para projetos que favoreçam as áreas do Município em que haja maior demanda, seguindo as orientações do Conselho Municipal de Juventude.

Art. 17 Compõem a CIAC:

I - 01 (um) representante da Secretaria Municipal de Esporte e Lazer;

II - 01 (um) representante da Secretaria Municipal de Planejamento;

III - 01 (um) representante da Secretaria Municipal de Turismo;

IV - 01 (um) representante da Secretaria Municipal de Finanças;

V - 01 (um) representante da Associação Comercial e Empresarial de Guarujá (ACEG);

VI - 01 (um) representante da Câmara de Dirigentes Lojistas de Guarujá (CDL);

VII - 02 (dois) representantes das entidades desportivas, sendo uma da sede e outra do distrito de Vicente de Carvalho;

VIII - 01 (representante) do Conselho Municipal de Esportes.

Art. 18 Os componentes da CIAC referidos nos incisos IV, V e VI do artigo anterior serão escolhidos pelo Secretário Municipal de Esportes e deverão ser pessoas de comprovada idoneidade e reconhecida notoriedade na área esportiva do Município.

Parágrafo Único - Os membros do CIAC não receberão qualquer tipo de remuneração.

Art. 19 Os membros da CIAC serão nomeados por decreto e os mandatos serão de 02 (dois) anos, podendo haver uma recondução.

Art. 20 Para obtenção dos benefícios do PROMIFAE, deverá o interessado apresentar à CIAC cópia do projeto esportivo, explicitando os objetivos e recursos financeiros e humanos envolvidos, para fins de fixação do valor do incentivo e fiscalização posterior.

Art. 21 Os projetos esportivos previstos nesta Lei serão apresentados ao Secretário Municipal de Esportes acompanhados do orçamento analítico, que encaminhará à CIAC para aprovação ou não de seu enquadramento nos objetivos do PROMIFAE.

§ 1º Salvo indeferimento anterior por erro ou falta formal, não será permitida a reapresentação de projetos durante o período de 1 (um) ano.

§ 2º Terão prioridade os projetos apresentados que já contenham a carta de intenções de contribuintes patrocinadores.

§ 3º O proponente será notificado dos motivos da decisão que não tenha aprovado o projeto, no prazo máximo de cinco dias.

§ 4º Da notificação a que se refere o parágrafo anterior, caberá pedido de reconsideração ao Secretário Municipal de Esportes, a ser decidido no prazo de 60 (sessenta) dias.

§ 5º A aprovação somente terá eficácia após publicação de ato oficial contendo o título do projeto aprovado e a instituição por ele responsável, o valor autorizado para obtenção da CIFE e o seu prazo de validade.

§ 6º A existência de pendências ou irregularidades na execução de projetos do proponente ou patrocinador junto ao Município suspenderá a análise ou concessão de novos incentivos, até a efetivaregularização.

§ 7º Os projetos apresentados devem contar com a anuência expressa de profissional credenciado ao Conselho Regional de Educação Física.

Art. 22 A Secretaria Municipal de Esportes publicará anualmente, até 28 de fevereiro, o montante dos recursos utilizados pelo PROMIFAE no exercício anterior, devidamente discriminados por beneficiário e projeto.

Art. 23 Nenhuma aplicação dos recursos previstos nesta Lei complementar poderá ser feita através de qualquer tipo de intermediação.

Parágrafo Único - A contratação de serviços necessários à elaboração de projetos para a sua apresentação, bem como a captação de recursos ou a sua execução por pessoa jurídica de natureza esportiva, não configura a intermediação referida neste artigo.

Art. 24 Os projetos aprovados serão acompanhados e avaliados tecnicamente pelas unidades administrativas competentes da Secretaria Municipal de Esportes, cabendo a execução financeira à Secretaria de Finanças.

§ 1º Sempre que necessário, as unidades administrativas utilizarão técnicos habilitados para análise e parecer sobre os projetos.

§ 2º Ao término do projeto, a unidade administrativa responsável fará uma avaliação final de forma a verificar a fiel aplicação dos recursos, encaminhando relatório analítico para o Secretário Municipal de Esportes, o Conselho Municipal da Juventude e à CIAC, observando as normas e procedimentos a serem definidos no regulamento desta Lei complementar, bem como a legislação em vigor.

§ 3º Os proponentes, gerenciadores e patrocinadores dos projetos do PROMIFAE cuja avaliação final não for aprovada, nos termos do parágrafo anterior, ficarão inabilitados pelo prazo de (03) três anos ao recebimento de novos recursos ou enquanto não proceder a reavaliação do parecer inicial e regularizarem sua situação.

Art. 25 Na hipótese de dolo, fraude ou simulação, inclusive no caso de desvio de objeto, será aplicada, aos responsáveis, a multa correspondente a dez (10) vezes o valor da vantagem recebida indevidamente.

§ 1º As infrações aos dispositivos desta Lei, sem prejuízo das sanções penais cabíveis, sujeitarão o patrocinador ao pagamento do valor atualizado dos impostos devidos em relação a cada exercício financeiro, além das penalidades e demais acréscimos previstos na legislação que rege a espécie.

§ 2º Para os efeitos deste artigo, considera-se solidariamente responsável por inadimplência ou irregularidade verificada a pessoa física ou jurídica propositora do projeto.

Art. 26 Resguardado o sigilo fiscal, o acesso aos documentos referentes aos projetos desportivos beneficiados por esta Lei complementar é facultado a qualquer munícipe, em especial às entidades de classe representativas dos diversos segmentos desportivos.

Art. 27 O Poder Executivo, por meio da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer e mediante a realização de campanhas e promoções, estimulará doações, patrocínios e investimentos em projetos desportivos, garantindo o acesso de todos os empreendedores aos benefícios previstos.

Art. 28 O Poder Executivo, no prazo de cento e vinte dias, a contar da publicação, poderá regulamentar a presente Lei.

Art. 29 As despesas com a execução desta Lei, referente à implantação efetiva do PROMIFAE, correrão pelas dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 30 Esta Lei entra em vigor na data da publicação.”

O ato normativo impugnado padece de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado.

2. DO PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

O referido ato normativo contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal, por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal:

“Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

A lei local impugnada contrasta os seguintes preceitos da Constituição Paulista:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

Art. 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

(...)
2 – criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no artigo 47, XIX;

(...)

Art. 25 - Nenhum projeto de lei que implique a criação ou o aumento de despesa pública será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos.

(...)

Art. 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

(...)

II - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

(...)

XIV - praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

(...)

XIX - dispor, mediante decreto, sobre:

a. organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;

(...)

Art. 174 - Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão, com observância dos preceitos correspondentes da Constituição Federal:

(...)

III - os orçamentos anuais.

(...)

Art. 176 - São vedados:

I - o início de programas, projetos e atividades não incluídos na lei orçamentária anual;

(...).”

3. DA FUNDAMENTAÇÃO

A lei impugnada, de iniciativa parlamentar, disciplina atos de gestão administrativa, referentes à implantação de um programa denominado “Programa Municipal de Incentivo Fiscal de Apoio ao Esporte - PROMIFAE”, com o objetivo de “captar e canalizar recursos públicos ou privados, provenientes de pessoas físicas ou jurídicas, para o esporte” (art. 1º da Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá), o que se almeja mediante a concessão de incentivos fiscais, em contrapartida (art. 2º da Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá).

Notadamente, há previsão de atribuição ao Poder Executivo, por parte do Legislativo, ao estabelecer a implantação de um programa de incentivo, delimitando todas as condições e peculiaridades a ele concernentes. Inclusive, com a autorização de emissão de certificados de incentivo fiscal de apoio ao esporte, como mecanismo à implementação do programa (arts. 1º e 2º da Lei 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá).

Entretanto, a produção normativa não pode transitar à margem das regras inerentes ao processo legislativo, cujas normas constitucionais centrais são de observância obrigatória (RT 850/180; RTJ 193/832).

Postulado básico da organização do Estado é o princípio da separação dos poderes, constante do art. 5º da Constituição do Estado de São Paulo, norma de observância obrigatória nos Municípios conforme estabelece o art. 144 da mesma Carta Estadual.

Este dispositivo é tradicional pedra fundamental do Estado de Direito assentado na ideia de que as funções estatais são divididas e entregues a órgãos ou poderes que as exercem com independência e harmonia, vedando interferências indevidas de um sobre o outro. Todavia, o exercício dessas atribuições nem sempre é fragmentado e estanque, pois, observa a doutrina que:

“O princípio da separação dos poderes (ou divisão, ou distribuição, conforme a terminologia adotada) significa, portanto, entrosamento, coordenação, colaboração, desempenho harmônico e independente das respectivas funções, e ainda que cada órgão (poder), ao lado de suas funções principais, correspondentes à sua natureza, em caráter secundário colabora com os demais órgãos de diferente natureza, ou pratica certos atos que, teoricamente, não pertenceriam à sua esfera de competência” (J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 585).

Como consequência do princípio da separação dos poderes, a Constituição Estadual, perfilhando as diretrizes da Constituição Federal, comete a um Poder competências próprias, insuscetíveis de invasão por outro. Assim, ao Poder Executivo são outorgadas atribuições típicas da função administrativa, como dispor sobre a sua organização e seu funcionamento. Em essência, a separação ou divisão de poderes:

“consiste um confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes (...) A divisão de Poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função (...); (b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação” (José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2006, 2ª ed., p. 44).

Também por decorrência do citado princípio da separação de poderes, e à vista dos mecanismos de controle recíprocos de um sobre o outro para evitar abusos e disfunções, a Constituição Estadual cuidou de precisar a participação do Poder Executivo no processo legislativo. Como observa a doutrina:

“É a esse arranjo, mediante o qual, pela distribuição de competências, pela participação parcial de certos órgãos estatais controlam-se e limitam-se reciprocamente, que os ingleses denominavam, já anteriormente a Montesquieu, sistema de ‘freios recíprocos’, ‘controles recíprocos’, ‘reservas’, ‘freios e contrapesos’ (checks and controls, checks and balances), tudo isso visando um verdadeiro ‘equilíbrio dos poderes’ (equilibrium of powers).

(...)

A distribuição das funções entre os órgãos do Estado (poderes), isto é, a determinação das competências, constitui tarefa do Poder Constituinte, através da Constituição. Donde se conclui que as exceções ao princípio da separação, isto é, todas aquelas participações de cada poder, a título secundário, em funções que teórica e normalmente competiriam a outro poder, só serão admissíveis quando a Constituição as estabeleça, e nos termos em que fizer. Não é lícito à lei ordinária, nem ao juiz, nem ao intérprete, criarem novas exceções, novas participações secundárias, violadoras do princípio geral de que a cada categoria de órgãos compete aquelas funções correspondentes à sua natureza específica” (J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, pp. 581, 592-593).

Assim, se em princípio a competência normativa é do domínio do Poder Legislativo, matérias de natureza eminentemente administrativa são reservadas à iniciativa legislativa do Poder Executivo ou à denominada reserva da Administração (arts. 24, § 2º, 2, 47, II, XIV e XIX, a).

Esse desenho normativo de status constitucional – aplicável aos Municípios por obra do art. 144 da Constituição Estadual - permite assentar as seguintes conclusões: (a) a iniciativa legislativa não é ampla nem livre, só podendo ser exercida por sujeito a quem a Constituição entregou uma determinada competência; (b) ao Chefe do Poder Executivo a Constituição prescreve iniciativa legislativa reservada em matérias inerentes à Administração Pública; (c) há matérias administrativas que, todavia, escapam à dimensão do princípio da legalidade consistente na reserva de lei em virtude do estabelecimento de reserva de norma do Poder Executivo. A propósito, frisa Hely Lopes Meirelles a linha divisória da iniciativa legislativa:

“Leis de iniciativa da Câmara ou, mais propriamente, de seus vereadores são todas as que a lei orgânica municipal não reserva, expressa e privativamente à iniciativa do prefeito. As leis orgânicas municipais devem reproduzir, dentre as matérias previstas nos arts. 61, § 1º, e 165 da CF, as que se inserem no âmbito da competência municipal” (Direito Municipal Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1997, 9ª ed., p. 431).

A criação de órgãos, programas, e serviços públicos a cargo do Poder Executivo, adicionada à respectiva conferência de atribuições e competências, e a disciplina da organização e funcionamento da Administração Pública e de órgãos do Poder Executivo, é matéria da reserva de iniciativa legislativa de seu Chefe, como proclama pacífica jurisprudência:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F, art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002, do Espírito Santo.

I. - É de iniciativa do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise a criação, estruturação e atribuição de órgãos da administração pública: C.F, art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI.

II. - As regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros.

III. - Precedentes do STF.

IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).

“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.835/2001 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INCLUSÃO DOS NOMES DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS INADIMPLENTES NO SERASA, CADIN E SPC. ATRIBUIÇÕES DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA. INICIATIVA DA MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A lei 6.835/2001, de iniciativa da Mesa da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, cria nova atribuição à Secretaria de Fazenda Estadual, órgão integrante do Poder Executivo daquele Estado. À luz do princípio da simetria, são de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a organização administrativa do Estado, podendo a questão referente à organização e funcionamento da Administração Estadual, quando não importar aumento de despesa, ser regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e e art. 84, VI, a da Constituição federal). Inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa da lei ora atacada” (STF, ADI 2.857-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 30-08-2007, v.u., DJe 30-11-2007).

“III - Independência e Separação dos Poderes: processo legislativo: iniciativa das leis: competência privativa do Chefe do Executivo. Plausibilidade da alegação de inconstitucionalidade de expressões e dispositivos da lei estadual questionada, de iniciativa parlamentar, que dispõem sobre criação, estruturação e atribuições de órgãos específicos da Administração Pública, criação de cargos e funções públicos e estabelecimento de rotinas e procedimentos administrativos, que são de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º, II, e), bem como dos que invadem competência privativa do Chefe do Executivo (CF, art. 84, II)” (STF, ADI-MC 2.405-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 06-11-2002, DJ 17-02-2006, p. 54).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE ORIGEM PARLAMENTAR. ORGANIZAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. VÍCIO FORMAL DE INICIATIVA. As regras previstas na Constituição Federal para o processo legislativo aplicam-se aos Estados-membros. Compete exclusivamente ao Governador a iniciativa de leis que cuidem da estruturação e funcionamento de órgãos vinculados ao Poder Executivo (CF, artigos 61, § 1º, II, ‘e’; e 144, § 6º). Precedentes. Inconstitucionalidade da Lei 10890/01, do Estado de São Paulo. Ação julgada procedente” (STF, ADI 2646-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 20-03-2003, v.u., DJ 23-05-2003, p. 30).

“CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR. Há o sinal do bom direito e o risco de manter-se com plena eficácia o quadro quando o diploma atacado resultou de iniciativa parlamentar e veio a disciplinar programa de desenvolvimento estadual - submetendo-o à Secretaria de Estado - a dispor sobre a estrutura funcional pertinente. Segundo a Carta da República, incumbe ao chefe do Poder Executivo deflagrar o processo legislativo que envolva órgão da Administração Pública - alínea ‘e’ do § 1º do artigo 61 da Constituição Federal” (STF, ADI-MC 2.799-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 01-04-2004, v.u., DJ 21-05-2004, p. 31).

“CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CRIAÇÃO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. INICIATIVA LEGISLATIVA RESERVADA. C.F., art. 61, § 1º, II, a, c e e, art. 63, I; Lei 13.145/2001, do Ceará, art. 4º; Lei 13.155/2001, do Ceará, artigos 6º, 8º e 9º, Anexo V, referido no art. 1º. I. - As regras do processo legislativo, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros. Precedentes do STF. II. - Leis relativas à remuneração do servidor público, que digam respeito ao regime jurídico destes, que criam ou extingam órgãos da administração pública, são de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. C.F., art. 61, § 1º, II, a, c e e. III. - Matéria de iniciativa reservada: as restrições ao poder de emenda - C.F., art. 63, I - ficam reduzidas à proibição de aumento de despesa e à hipótese de impertinência de emenda ao tema do projeto. Precedentes do STF. IV - ADI julgada procedente” (STF, ADI 2.569-CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 19-03-2003, v.u., DJ 02-05-2003, p. 26).

“O respeito às atribuições resultantes da divisão funcional do Poder constitui pressuposto de legitimação material das resoluções estatais, notadamente das leis. - Prevalece, em nosso sistema jurídico, o princípio geral da legitimação concorrente para instauração do processo legislativo. Não se presume, em conseqüência, a reserva de iniciativa, que deve resultar - em face do seu caráter excepcional - de expressa previsão inscrita no próprio texto da Constituição, que define, de modo taxativo, em ‘numerus clausus’, as hipóteses em que essa cláusula de privatividade regerá a instauração do processo de formação das leis. - O desrespeito à prerrogativa de iniciar o processo legislativo, quando resultante da usurpação do poder sujeito à cláusula de reserva, traduz hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do diploma legislativo assim editado, que não se convalida, juridicamente, nem mesmo com a sanção manifestada pelo Chefe do Poder Executivo” (STF, ADI-MC 776-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 23-10-1992, v.u., DJ 15-12-2006, p. 80).

Ora, reproduzindo o art. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal, o art. 24, § 2º, 2, da Constituição Estadual, confere exclusiva iniciativa legislativa ao Chefe do Poder Executivo para criação de órgãos da Administração Pública (compreendendo a descrição de suas atribuições e competências, programas e serviços públicos) e disciplina da organização e funcionamento da Administração Pública quando houver aumento de despesa.

Sem embargo da reserva de iniciativa legislativa, também decorre do princípio da divisão funcional do poder a reserva da Administração Pública, pois, compete ao Poder Executivo o exercício de sua direção superior, a prática de atos de administração típica e ordinária e a disciplina de sua organização e de seu funcionamento (art. 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição Estadual).

A instituição de programas destinados à execução de políticas públicas, executados direta ou indiretamente pelo poder público, e, enfim, da organização e funcionamento da Administração Pública, situa-se no domínio da reserva da Administração, espaço conferido com exclusividade ao Chefe do Poder Executivo no âmbito de seu poder normativo imune a interferências do Poder Legislativo, e que se radica na gestão ordinária dos negócios públicos, como se infere dos arts. 5º e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição Estadual, aplicável na esfera municipal por força de seu art. 144 e do art. 29 caput da Constituição Federal.

A Constituição Paulista prevê no art. 47 competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O dispositivo consagra a atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo, traçando suas competências próprias de administração e gestão que compõem a denominada reserva de Administração, pois, veiculam matérias de sua alçada exclusiva, imunes à interferência do Poder Legislativo.

A alínea a do inciso XIX desse art. 47 fornece ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de dispor mediante decreto sobre “organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos”, em preceito semelhante ao art. 84, VI, a, da Constituição Federal. Por sua vez, os incisos II e XIV estabelecem competir-lhe o exercício da direção superior da administração e a prática dos demais atos de administração, nos limites da competência do Poder Executivo, enraizando-se no art. 84, II, da Constituição de 1988.

Esses assuntos são privativos do poder normativo do Chefe do Poder Executivo, como já se decidiu:

“(...) 2. As restrições impostas ao exercício das competências constitucionais conferidas ao Poder Executivo, entre elas a fixação de políticas públicas, importam em contrariedade ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes (...)” (STF, ADI-MC-REF 4.102-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 26-05-2010, v.u., DJe 24-09-2010).

“(...) O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. (...)” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No que toca à Administração Pública estadual, o diploma impugnado padece de vício formal, uma vez que proposto por membro da Assembleia Legislativa gaúcha, não observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolário do princípio da separação de poderes. Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contrária ao poder de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas (...)” (RTJ 191/479).

A matéria prevista no ato normativo encontra-se no âmbito da atividade administrativa do município, cuja organização, funcionamento e direção superior cabem ao Prefeito Municipal, com auxílio dos Secretários Municipais.

Eventuais atividades que possam ser realizadas pelo Município durante o programa que se denominou Programa Municipal de Incentivo Fiscal de Apoio ao Esporte, instituído pelo ato normativo impugnado, são referentes a matérias exclusivamente relacionadas à Administração Pública, a cargo do chefe do Executivo e seus secretários.

Assim, o Poder Legislativo não pode através de lei ocupar-se da administração, sob pena de se permitir que o legislador administre invadindo área privativa do Poder Executivo.

Quando o Poder Legislativo do município edita lei disciplinando atuação administrativa, como ocorre, no caso em exame, em função da previsão de programa de incentivo fiscal de apoio ao esporte, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do Administrador Público, violando o princípio da separação de poderes.

Ainda que se imagine que houvesse necessidade de disciplinar por lei alguma matéria típica de gestão municipal, a iniciativa seria privativa do chefe do Poder Executivo, mesmo quando ele não possa discipliná-la por decreto nos termos do art. 47, XIX, da Constituição Estadual.

Assim, a Lei, ao fixar obrigações ao poder executivo, de um lado, viola o art. 47, II e XIV, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.

Em síntese, cabe nitidamente ao administrador público, e não ao legislador, deliberar a respeito do tema.

E se a tanto não bastasse, se, em linha de princípio, a falta de recursos orçamentários não causa a inconstitucionalidade de lei, senão sua ineficácia no exercício financeiro respectivo à sua vigência – porque “inclina-se a jurisprudência no STF no sentido de que a inobservância por determinada lei das mencionadas restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade, impedindo apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo” (STF, ADI 1.585-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19-12-1997, v.u., DJ 03-04-1998, p. 01) -, quando lei de iniciativa parlamentar cria ou fornece atribuição ao Poder Executivo ou seus órgãos demandando diretamente a realização de despesa pública não prevista no orçamento para atendimento de novos encargos, com ou sem indicação de sua fonte de cobertura inclusive para os exercícios seguintes, ela também padece de inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts. 25, 174, III, e 176, I, da Constituição Estadual, seja porque aquele exige a indicação de recursos para atendimento das novas despesas, seja porque é reservada ao Chefe do Poder Executivo iniciativa legislativa sobre o orçamento anual, conforme pronuncia o Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei do Estado do Amapá. 3. Organização, estrutura e atribuições de Secretaria Estadual. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes. 4. Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. Precedentes. 5. Ação julgada procedente” (LEXSTF v. 29, n. 341, p. 35).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Do Estado do Rio Grande do Sul. Instituição do Pólo Estadual da Música Erudita. 3. Estrutura e atribuições de órgãos e Secretarias da Administração Pública. 4. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 5. Precedentes. 6. Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. 7. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. 8. Ação julgada procedente” (LEXSTF v. 29, n. 338, p. 46).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.238/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA ESTADUAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, DESTINADO AOS MUNICÍPIOS. CRIAÇÃO DE UM CONSELHO PARA ADMIUNISTRAR O PROGRAMA. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 61, § 1º, INCISO II, ALÍNEA ‘E’, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Vício de iniciativa, vez que o projeto de lei foi apresentado por um parlamentar, embora trate de matéria típica de Administração. 2. O texto normativo criou novo órgão na Administração Pública estadual, o Conselho de Administração, composto, entre outros, por dois Secretários de Estado, além de acarretar ônus para o Estado-membro. Afronta ao disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘e’ da Constituição do Brasil. 3. O texto normativo, ao cercear a iniciativa para a elaboração da lei orçamentária, colide com o disposto no artigo 165, inciso III, da Constituição de 1988. 4. A declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º e 3º da lei atacada implica seu esvaziamento. A declaração de inconstitucionalidade dos seus demais preceitos dá-se por arrastamento. 5. Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.238/94 do Estado do Rio Grande do Sul” (RTJ 200/1065).

E nem se alegue se tratar de mera lei autorizativa, pelo que dispõe o art. 2º da Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá, pois essa natureza não desabona a conclusão de sua inconstitucionalidade.

A autorização legislativa não se confunde com lei autorizativa, devendo aquela primar pela observância da reserva de iniciativa. Ainda que a lei contenha autorização (lei autorizativa) ou permissão (norma permissiva), padece de inconstitucionalidade. Em essência, houve invasão manifesta da gestão pública, assunto da alçada exclusiva do Chefe do Poder Executivo, violando sua prerrogativa de análise da conveniência e da oportunidade das providências previstas na lei.

Lição doutrinária abalizada, analisando a natureza das intrigantes leis autorizativas, especialmente quando votadas contra a vontade de quem poderia solicitar a autorização, ensina que:

“(...) insistente na prática legislativa brasileira, a ‘lei’ autorizativa constitui um expediente, usado por parlamentares, para granjear o crédito político pela realização de obras ou serviços em campos materiais nos quais não têm iniciativa das leis, em geral matérias administrativas. Mediante esse tipo de ‘leis’, passam eles, de autores do projeto de lei, a co-autores da obra ou serviço autorizado. Os constituintes consideraram tais obras e serviços como estranhos aos legisladores e, por isso, os subtraíram da iniciativa parlamentar das leis. Para compensar essa perda, realmente exagerada, surgiu ‘lei’ autorizativa, praticada cada vez mais exageradamente autorizativa é a ‘lei’ que - por não poder determinar - limita-se a autorizar o Poder Executivo a executar atos que já lhe estão autorizados pela Constituição, pois estão dentro da competência constitucional desse Poder. O texto da ‘lei’ começa por uma expressão que se tornou padrão: ‘Fica o Poder Executivo autorizado a...’ O objeto da autorização - por já ser de competência constitucional do Executivo - não poderia ser ‘determinado’, mas é apenas ‘autorizado’ pelo Legislativo, tais ‘leis’, óbvio, são sempre de iniciativa parlamentar, pois jamais teria cabimento o Executivo se autorizar a si próprio, muito menos onde já o autoriza a própria Constituição. Elas constituem um vício patente" (Sérgio Resende de Barros. “Leis Autorizativas”, in Revista da Instituição Toledo de Ensino, Bauru, ago/nov 2000, p. 262).

A lei que autoriza o Poder Executivo a agir em matérias de sua iniciativa privativa implica, em verdade, uma determinação, sendo, portanto, inconstitucional.

Neste sentido, vem julgando este egrégio Tribunal, afirmando a inconstitucionalidade das leis autorizativas, forte no entendimento de que essas “autorizações” são mero eufemismo de “determinações”, e, por isso, usurpam a competência material do Poder Executivo:

“LEIS AUTORIZATIVAS – INCONSTITUCIONALIDADE - Se uma lei fixa o que é próprio da Constituição fixar, pretendendo determinar ou autorizar um Poder constituído no âmbito de sua competência constitucional, essa lei é inconstitucional - não só inócua ou rebarbativa - porque estatui o que só o Constituinte pode estatuir. O poder de autorizar implica o de não autorizar, sendo, ambos, frente e verso da mesma competência. As leis autorizativas são inconstitucionais por vício formal de iniciativa, por usurparem a competência material do Poder Executivo e por ferirem o princípio constitucional da separação de poderes.”

“LEI MUNICIPAL QUE IMPÕE INDEVIDO AUMENTO DE DESPESA PÚBLICA SEM A INDICAÇÃO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, PRÓPRIOS PARA ATENDER AOS NOVOS ENCARGOS (CE, ART 25). COMPROMETENDO A ATUAÇÃO DO EXECUTIVO NA EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO - ARTIGO 176, INCISO I, DA REFERIDA CONSTITUIÇÃO, QUE VEDA O INÍCIO DE PROGRAMAS. PROJETOS E ATIVIDADES NÃO INCLUÍDOS NA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL” (TJSP, ADI 142.519-0/5-00, Rel. Des. Mohamed Amaro, 15-08-2007).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALÍDADE - LEI N° 2.057/09, DO MUNICÍPIO DE LOUVEIRA - AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A COMUNICAR O CONTRIBUINTE DEVEDOR DAS CONTAS VENCIDAS E NÃO PAGAS DE ÁGUA, IPTU, ALVARÁ A ISS, NO PRAZO MÁXIMO DE 60 DIAS APÓS O VENCIMENTO – INCONSTITUCIONALÍDADE FORMAL E MATERIAL - VÍCIO DE INICIATIVA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO - AÇÃO PROCEDENTE.

A lei inquinada originou-se de projeto de autoria de vereador e procura criar, a pretexto de ser meramente autorizativa, obrigações e deveres para a Administração Municipal, o que redunda em vício de iniciativa e usurpação de competência do Poder Executivo. Ademais, a Administração Pública não necessita de autorização para desempenhar funções das quais já está imbuída por força de mandamentos constitucionais” (TJSP, ADI 994.09.223993-1, Rel. Des. Artur Marques, v.u., 19-05-2010).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal n° 2.531, de 25 de novembro de 2009, do Município de Andradina, 'autorizando' o Poder Executivo Municipal a conceder a todos os alunos das escolas municipais auxílio pecuniário para aquisição de material escolar, através de vale-educação no comércio local. Lei de iniciativa da edilidade, mas que versa sobre matéria reservada à iniciativa do Chefe do Executivo. Violação aos arts. 5º, 25 e 144 da Constituição do Estado. Não obstante com caráter apenas 'autorizativo', lei da espécie usurpa a competência material do Chefe do Executivo. Ação procedente” (TJSP, ADI 994.09.229479-7, Rel. Des. José Santana, v.u., 14-07-2010).

A argumentação da natureza autorizativa da norma não elide a conclusão de sua inconstitucionalidade, como já decidido:

“5. Não é tolerável, com efeito, que, como está prestes a ocorrer neste caso, o Governador do Estado, à mercê das veleidades legislativas, permaneça durante tempo imprevisível com uma lei inconstitucional a tiracolo, ou, o que o seria ainda pior, seja compelido a transmiti-la a seu sucessor, com as conseqüências de ordem política daí derivadas” (STF, ADI-MC 2.367-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 05-04-2001, v.u., DJ 05-03-2004, p. 13).

Por fim, cumpre esclarecer que, não obstante a existência de incentivo fiscal, predomina no ato normativo impugnado a criação de programa com a imposição de obrigação ao Poder Executivo, o que acarreta a inconstitucionalidade integral da lei.

Feitas estas considerações, constata-se que a Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá, viola as disposições dos arts. 5º, 25, 47, II, XI e XIV, 144, 174, III, e 176, I, da CE.

4. DO PEDIDO LIMINAR

Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato normativo impugnado.

A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de forma clara, que a lei impugnada padece de inconstitucionalidade.

O perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão da vigência e eficácia dos preceitos questionados, subsistirá a sua aplicação, com a possível implementação do programa e prejuízo às pessoas físicas ou jurídicas que vierem a realizar os projetos de apoio, sem que, posteriormente, tenham o incentivo fiscal, em contrapartida, cujo prejuízo dificilmente poderá ser sanado, na hipótese provável de procedência da ação direta.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, dificilmente será possível restabelecer o status quo ante.

Por outro lado, de forma paradoxal, a não concessão da liminar neste momento processual poderá servir de fundamento, no futuro, para se pleitear e justificar, de forma indevida, a modulação de efeitos, com base na narrativa de situação consolidada, que poderia ter sido evitada.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que eventualmente já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

No contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia da Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá.

5. DO PEDIDO PRINCIPAL

Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Guarujá, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 29 de junho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/mjap
Protocolado nº 19.424/15

Assunto: inconstitucionalidade da Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei nº 4.196, de 08 de janeiro de 2015, do Município de Guarujá, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 29 de junho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aaamj/mjap