EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 8.216/15
Ementa:
1. Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Lei nº 370, de 15 de outubro de 2001, do Município de Estiva Gerbi, de iniciativa
parlamentar, que “Institui a Semana da
Consciência Negra no município de Estiva Gerbi, especialmente na rede municipal
de ensino”. Iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo. Reserva de
administração. Separação de poderes. Falta
de recursos financeiros. A iniciativa parlamentar de lei local, que institui programas,
campanhas e serviços administrativos, por órgãos do Poder Executivo, é incompatível
com a reserva de iniciativa legislativa do Prefeito Municipal e com a reserva
da Administração, decorrentes do princípio da separação de poderes (arts.
5º, 24, § 2º, 2, 47, II, XIV e XIX, a).
2. Quando lei de iniciativa parlamentar cria ou fornece atribuição
ao Poder Executivo ou seus órgãos, demandando diretamente a realização de
despesa pública não prevista no orçamento para atendimento de novos encargos,
com ou sem indicação de sua fonte de cobertura inclusive para os exercícios
seguintes, ela também padece de inconstitucionalidade por incompatibilidade com
os arts. 25, 174, III, e 176, I, da Constituição Estadual, seja porque aquele
exige a indicação de recursos para atendimento das novas despesas (que não
estão previstas), seja porque é reservada ao Chefe do Poder Executivo
iniciativa legislativa sobre o orçamento anual.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de
São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da
Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade
com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da
República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (PGJ nº 8.216/15, que segue anexo), vem perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do §1º, do art. 1º, da Lei nº 370,
de 15 de outubro de 2001, do Município de Estiva Gerbi, pelos fundamentos expostos a
seguir:
I – DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada por um cidadão, na qual foi indicada a inconstitucionalidade da lei municipal acima referida.
A Lei nº 370, de 15 de outubro de 2001,
do Município de Estiva Gerbi, de iniciativa parlamentar, tem a seguinte redação
(fls. 41):
“Lei nº 370, de 16 de outubro de 2001.
Art. 1º - Passa a fazer parte do
calendário de comemoração oficial do Município de Estiva Gerbi, a Semana de
Consciência Negra, que deverá ocorrer na semana em que recair o dia 20 de
Novembro de cada ano – Dia Nacional da Consciência Negra – por ocasião da morte
do líder Negro Zumbi dos Palmares.
§1º - Durante a referida Semana, as escolas da rede municipal de ensino
deverão desenvolver atividades que resgatem a trajetória da luta de Zumbi e do
Movimento Negro atual, e promovam a análise da situação do Negro na sociedade
brasileira de hoje.
(g.n)
Art. 2º - A realização das atividades
da Semana da Consciência Negra deverão contar, obrigatoriamente, com a
participação das entidades do movimento negro com atuação no Município”
II - DAS VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS
O dispositivo normativo impugnado, ao impor a obrigatoriedade das escolas da rede municipal de ensino de desenvolver atividades que resgatem a trajetória da luta de Zumbi e do Movimento Negro atual e promover a análise da situação do Negro na sociedade brasileira de hoje, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional, por violar o princípio federativo e o da separação de poderes, previstos nos arts. 5º, 24, § 2º, 1 e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios, por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:
“(...)
Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Art. 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a
qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado,
ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma
e nos casos previstos nesta Constituição.
(...)
§2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das
leis que disponham sobre:
1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na
administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva
remuneração;
(...)
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras
atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior
da administração estadual;
(...)
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da
competência do Executivo;
(...)
XIX - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não
implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Inicialmente importante ressaltar que cada ente federativo dispõe de autonomia para fixar datas comemorativas que sejam relacionadas com fatos ou pessoas que façam parte de sua história, bem como de incluir em seu calendário eventos típicos da localidade, só havendo limites quanto à fixação de feriados, por força de legislação federal de regência, o que, porém, não ocorre na situação em análise.
Não é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo a iniciativa legislativa para a criação de datas comemorativos ou eventos típicos, podendo a Câmara de Vereadores legislar sobre esta matéria.
No entanto, a Lei nº 370, de 16 de outubro de 2001, do Município de Estiva Gerbi, não versa apenas sobre instituição de data comemorativa, mas envolve, também, atos de gestão administrativa, referentes à organização de atividades durante a criada Semana da Conscientização Negra.
É ponto pacífico que “as regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
Como desdobramento particularizado do princípio da
separação dos poderes (art. 5º, Constituição Estadual), a Constituição do
Estado de São Paulo prevê no art. 24, § 2º, 2, iniciativa legislativa reservada
do Chefe do Poder Executivo (aplicável na órbita municipal por obra de seu art.
144) para “a criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da
administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX”, o que compreende
a fixação ou alteração das atribuições dos órgãos da Administração Pública
direta.
A Constituição Bandeirante também prevê, em seu art. 47 (aplicável na órbita municipal por obra do art. 144), competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O dispositivo consagra a atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo, traçando suas competências próprias de administração e gestão que compõem a denominada reserva de Administração, pois, veiculam matérias de sua alçada exclusiva, imunes à interferência do Poder Legislativo.
A alínea a do inciso XIX do art. 47 fornece ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de dispor mediante decreto sobre “organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos”, em preceito semelhante ao art. 84, VI, a, da Constituição Federal. Por sua vez, os incisos II e XIV estabelecem competir-lhe o exercício da direção superior da administração e a prática dos demais atos de administração, nos limites da competência do Poder Executivo.
A inconstitucionalidade transparece exatamente pelo
divórcio da iniciativa parlamentar da lei local com esses preceitos da
Constituição Estadual.
A lei local ao impor a obrigatoriedade das
escolas da rede municipal de ensino de desenvolver atividades que resgatem a
trajetória da luta de Zumbi e do Movimento Negro atual e promover a análise da
situação do Negro na sociedade brasileira de hoje, violou o art. 47, II, XIV e XIX, a, no estabelecimento de regras que
respeitam à direção da administração e à organização e ao funcionamento do
Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração.
Neste sentido, a
jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pela Douta e Nobre Prefeita do Município de Guarujá/SP, visando à
declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal n° 3.703, de 28 de
novembro de 2008, que dispõe sobre o funcionamento de creches no horário
noturno e adota outras providências - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL - Matéria de
competência privativa do Chefe do Poder Executivo local - Presença de vício de
inconstitucionalidade formal na produção da norma impugnada. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
PROCEDENTE” (ADI 0151911-11.2013.8.26.0000, Rel. Des. Roberto Mac Cracken,
v.u., 27-11-2013).
“Ação direta
de inconstitucionalidade - Ajuizamento pelo Prefeito de São José do Rio Preto -
Lei Municipal n° 10.241/08 cria o serviço de fisioterapia e terapia ocupacional
nas unidades básicas de saúde e determina que as despesas decorrentes 'correrão
por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário' -
Matéria afeta à administração pública, cuja gestão é de competência do Prefeito
- Vício de iniciativa configurado - Criação, ademais, de despesas sem a devida
previsão de recursos - Inadmissibilidade - Violação dos artigos 5° e 25, ambos
da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade da lei configurada - Ação
procedente” (ADI 172.331-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida
Guilherme, v.u., 22-04-2009).
Não bastasse, a matéria prevista
no §1º, do art. 1º, da Lei nº 370/2001, do Município de Estiva Gerbi,
encontra-se no âmbito da atividade administrativa do município, cuja
organização, funcionamento e direção superior cabem ao Prefeito Municipal, com
auxílio dos Secretários Municipais.
Eventuais atividades que possam ser realizadas pelo município durante a Semana da Consciência Negra, instituída pelo dispositivo normativo impugnado, são matéria exclusivamente relacionadas à Administração Pública, a cargo do chefe do Executivo e seus secretários.
Trata-se de atividade
nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha
política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas
aos direitos fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo e inserida na esfera do poder discricionário da
administração.
Não se trata, evidentemente, de
atividade sujeita a disciplina legislativa. Assim, o Poder Legislativo não pode
através de lei ocupar-se da administração, sob pena de se permitir que o
legislador administre invadindo área privativa do Poder Executivo.
Quando o Poder Legislativo do município edita lei disciplinando atuação administrativa, como ocorre, no caso em exame, em função da discriminação das atividades a serem desenvolvidas por órgãos do Poder Executivo durante a Semana da Consciência Negra, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do Administrador Público, violando o princípio da separação de poderes.
Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e oportunidade da realização de eventos e atividades em datas comemorativas. Trata-se de atuação administrativa fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.
A
inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de
poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos municípios (arts. 5º,
47, II, XIV e XIX, a e 144).
É
pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe
primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento,
organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De
outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar
leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.
Cumpre
recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a
Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo
pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a
harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º)
extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara,
realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza,
ademais, que “todo ato do Prefeito que
infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que
invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por
ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF,
art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed.,
atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo,
Malheiros, 2006, p. 708 e 712).
Deste
modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando
leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a
harmonia e independência que devem existir entre os poderes estatais.
A
matéria tratada na dispositivo contestado encontra-se na órbita da chamada reserva da administração, que reúne as
competências próprias de administração e gestão, imunes a interferência de
outro poder (art. 47, II e IX da Constituição Estadual - aplicável na órbita
municipal por obra de seu art. 144), pois privativas do Chefe do Poder
Executivo.
Ainda
que se imagine que houvesse necessidade de disciplinar por lei alguma matéria
típica de gestão municipal, a iniciativa seria privativa do chefe do Poder
Executivo, mesmo quando ele não possa discipliná-la por decreto nos termos do
art. 47, XIX da Constituição Estadual.
Assim,
a Lei, ao fixar obrigações ao poder executivo, de um lado, viola o art. 47, II
e XIV, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e
à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da
alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2,
na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.
Desta forma, a lei local invade a
denominada reserva de Administração, consoante já decidido:
“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO
DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a
ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva
competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o
Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos
emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder
Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de
poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido
editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas
atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada,
subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional
do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e
importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua
atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de
suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).
E,
sobre o tema em foco, destaca-se trecho do Acórdão da lavra do Eminente
Desembargador DENSER DE SÁ:
“Segundo a doutrina
a administração da cidade é da competência do Prefeito, tendo o Poder
Legislativo a função de aprovar ou desaprovar os atos do Alcaide, funcionando
como fiscal do governo. (...) Não é dado aos vereadores resolver todos os
assuntos por meio de lei. A Câmara Municipal somente pode estabelecer programas
gerais, com base na Constituição se não criar atribuições para órgãos públicos
ou determinar seu modo de execução, incumbências do Prefeito Municipal” (Oesp –
Adin n. 104.747-0/7, DJ de 10.03.04).
Em
vista de tais premissas, a violação ao princípio da separação dos poderes se
faz evidente, na parte da lei em que se organiza e define o funcionamento do
serviço nas escolas públicas.
De outro lado, e não menos importante, a lei impugnada cria, evidentemente, novas despesas por parte da Municipalidade, sem que tenha havido a indicação das fontes específicas de receita para tanto e a inclusão do programa na lei orçamentária anual.
A norma combatida ao instituir atividades a serem desenvolvidas pelo poder executivo, não indicou os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja instalação e desenvolvimento demandam meios financeiros que não foram previstos.
Cumpre
observar ainda que, se, em linha de princípio, a falta de recursos
orçamentários não causa a inconstitucionalidade de lei, senão sua ineficácia no
exercício financeiro respectivo à sua vigência – porque “inclina-se a
jurisprudência no STF no sentido de que a inobservância por determinada lei das
mencionadas restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade,
impedindo apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo” (STF, ADI
1.585-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19-12-1997, v.u., DJ
03-04-1998, p. 01) -, quando lei de iniciativa parlamentar cria órgão público
ou fornece atribuição ao Poder Executivo ou seus órgãos demandando diretamente
a realização de despesa pública não prevista no orçamento para atendimento de
novos encargos, com ou sem indicação de sua fonte de cobertura inclusive para
os exercícios seguintes, ela também padece de inconstitucionalidade por
incompatibilidade com os arts. 25, 174, III, e 176, I, da Constituição
Estadual, seja porque aquele exige a indicação de recursos para atendimento das
novas despesas (que não estão previstas) seja porque é reservada ao Chefe do
Poder Executivo iniciativa legislativa sobre o orçamento anual, conforme
pronuncia o Supremo Tribunal Federal:
“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei do Estado do
Amapá. 3. Organização, estrutura e atribuições de Secretaria Estadual. Matéria
de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes. 4. Exigência
de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. Matéria de
iniciativa do Poder Executivo. Precedentes. 5. Ação julgada procedente” (LEXSTF
v. 29, n. 341, p. 35).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Do Estado do
Rio Grande do Sul. Instituição do Pólo Estadual da Música Erudita. 3. Estrutura
e atribuições de órgãos e Secretarias da Administração Pública. 4. Matéria de
iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 5. Precedentes. 6. Exigência
de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. 7. Matéria de
iniciativa do Poder Executivo. 8. Ação julgada procedente” (LEXSTF v. 29, n.
338, p. 46).
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.238/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA ESTADUAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, DESTINADO AOS
MUNICÍPIOS. CRIAÇÃO DE UM CONSELHO PARA ADMINISTRAR O PROGRAMA. LEI DE
INICIATIVA PARLAMENTAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 61, § 1º, INCISO II, ALÍNEA ‘E’, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Vício de iniciativa, vez que o projeto de lei foi
apresentado por um parlamentar, embora trate de matéria típica de
Administração. 2. O texto normativo criou novo órgão na Administração Pública
estadual, o Conselho de Administração, composto, entre outros, por dois
Secretários de Estado, além de acarretar ônus para o Estado-membro. Afronta ao
disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘e’ da Constituição do Brasil.
3. O texto normativo, ao cercear a iniciativa para a elaboração da lei
orçamentária, colide com o disposto no artigo 165, inciso III, da Constituição
de 1988. 4. A declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º e 3º da lei
atacada implica seu esvaziamento. A declaração de inconstitucionalidade dos
seus demais preceitos dá-se por arrastamento. 5. Pedido julgado procedente para
declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.238/94 do Estado do Rio Grande do
Sul” (RTJ 200/1065).
III - DO
PEDIDO
Posto
isso, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória,
para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade do §1º, do art. 370, de 15 de outubro de 2001, do
Município de Estiva Gerbi.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Estiva Gerbi, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Após,
pugna-se por nova vista para manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 27 de julho de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/mi
Protocolado nº
8.216/15
Interessado: Juvenal Alves Corrêa Neto
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei nº 370, de 15 de
outubro de 2001, do Município de Estiva Gerbi
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do §1º, do art. 370, de 15 de outubro de 2001, do Município de Estiva Gerbi, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 27 de julho de
2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/mi