Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 047.504/15

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos na Lei complementar nº 96, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro.

2) Cargo de provimento em comissão de Assessor da Mesa Diretora, inserto no Anexo I e II, da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal (art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual).

3) Cargos de provimento em comissão de Assessor da Presidência, Chefe de Gabinete Parlamentar, Assessor Parlamentar, Chefe do Departamento Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos Anexos I e II, da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, cujas atribuições, ainda que descritas, não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas, predominam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a ser preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo (115, II e V, CE/89).

4) As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 30, 98 a 100, da Constituição Estadual).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões Assessor da Mesa Diretora, Assessor da Presidência, Chefe de Gabinete Parlamentar, Assessor Parlamentar, Chefe do Departamento Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos arts. 27, 29, 30, 53, parágrafo único do art. 67, 68, Anexos I e II, todos da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação encaminhada pela Promotoria de Justiça da Comarca de Rio Claro, a fim de apurar a constitucionalidade de alguns cargos de provimento em comissão da Câmara Municipal de Rio Claro (fls. 02/18).

A Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, dispõe “sobre a reorganização e estruturação administrativa do seu quadro de cargos de provimento efetivo e em comissão (fls. 322/370 e 437/485).

O Anexo I, da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, dispõe a respeito do quadro de cargos de provimento em comissão, nos termos abaixo (fls. 322/370 e 437/485):

“(...)

ANEXO I – CARGOS EM COMISSÃO – LIVRE PROVIMENTO

CARGO	REF.	QTE.	VENCIMENTO
Chefe de Gabinete Parlamentar	CC-I	12	R$ 5.240,97
Chefe de Gabinete da Presidência	CC-I	01	R$ 5.240,97
Diretor Geral	CC-II	01	R$ 5.240,97
Diretor de Comunicação Social	CC-II	01	R$ 5.240,97
Diretor do Departamento Jurídico	CC-II	01	R$ 5.240,97
Ouvidor	CC-II	01	R$ 5.240,97
Chefe do Departamento Legislativo	CC-III	01	R$ 4.959,78
Chefe do Departamento de Pessoal	CC-III	01	R$ 4.959,78
Chefe do Departamento Administrativo	CC-III	01	R$ 4.959,78
Assessor da Presidência	CC-IV	01	R$ 2.728,58
Assessor da Mesa Diretora	CC-IV	04	R$ 2.728,58
Assessor Parlamentar	CC-IV	24	R$ 2.728,58

(...)”

O Anexo II, da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, dispõe sobre os requisitos para os cargos de provimento em comissão, nos seguintes termos (fls. 322/370 e 437/485):

“(...)

ANEXO II – REQUSITOS DOS CARGOS EM COMISSÃO DE LIVRE PROVIMENTO

CARGO	REF.
Chefe de Gabinete Parlamentar	Ensino Médio Completo
Chefe de Gabinete da Presidência	Ensino Médio Completo
Diretor Geral	Ensino Médio Completo
Diretor de Comunicação Social	Ensino Superior Completo
Diretor do Departamento Jurídico	Ensino Superior na área de Direito e registro na OAB
Ouvidor	Ensino Superior Completo
Chefe do Departamento Legislativo	Ensino superior Completo
Chefe do Departamento de Pessoal	Ensino Superior Completo
Chefe do Departamento Administrativo	Ensino Superior Completo
Assessor da Presidência	Ensino Médio Completo
Assessor da Mesa Diretora	Ensino Médio Completo
Assessor Parlamentar	Ensino Médio Completo

(...)”

A previsão normativa dos cargos de provimento em comissão de Assessor da Mesa Diretora, Assessor da Presidência, Chefe de Gabinete Parlamentar, Assessor Parlamentar, Chefe do Departamento Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos arts. 27, 29, 30, 53, parágrafo único do art. 67, 68, Anexos I e II, todos da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, são inconstitucionais por violação aos arts. 30, 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS

A Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, da Câmara Municipal de Rio Claro, descreve as atribuições dos cargos comissionados.

Em relação aos cargos em comissão anteriormente mencionados ficou previsto o seguinte fls. 322/370 e 437/485):

DO ASSESSOR DA PRESIDÊNCIA

Art. 27 – Ao Assessor da Presidência, cargo de provimento em comissão, compete:

I – Assessorar o Presidente e o Chefe de Gabinete da Presidência nas tarefas diárias e no atendimento da população em geral, da mesa diretora e dos demais vereadores;

II – Prestar apoio ao Presidente na organização e no funcionamento do Gabinete;

III – Auxiliar o Presidente em suas relações político-administrativas com a população, órgãos e entidades públicas e privadas;

IV – Preparar a pauta de assuntos a serem discutidos nas reuniões em que deva participar o Presidente;

V – Receber e preparar a correspondência do Presidente;

VI – Organizar e manter arquivo de documentos e papéis de interesse do Presidente;

VII – Organizar e manter atualizados os registros e controles pertinentes ao Gabinete;

VIII – Promover e manter atualizados os registros e controles pertinentes ao Vereador;

IX – Controlar a tramitação de documentos e processos de interesse do Vereador;

X – Cumprir normas e regulamentos da Câmara Municipal;

XI – Exercer outras atividades correlatas.

DO CHEFE DE GABINETE PARLAMENTAR

Art. 29 – Ao Chefe de Gabinete Parlamentar, cargo de provimento em comissão compete:

I – Atender às determinações do Vereador, auxiliando-o na elaboração de proposituras, ofícios e documentos de natureza legislativa;

II – Assessorar o Vereador em suas relações político-administrativas com a população, órgãos e entidades públicas e privadas;

III – Preparar a pauta de assuntos a serem discutidos nas reuniões em que deva participar o Vereador;

IV – Preparar o expediente a ser assinado ou despachado pelo Vereador;

V – Coordenar os contatos do Vereador bem como preparar sua agenda diária;

VI – Controlar a tramitação de documentos e processos de interesse do Vereador;

VII – Elaborar relatórios, estudos e pesquisas, exercendo o controle dos serviços;

VIII – Cumprir normas e regulamentos da Câmara Municipal;

IX – Exercer outras atividades correlatas.

DO ASSESSOR PARLAMENTAR

Art. 30 – Ao Assessor Parlamentar, cargo de provimento em comissão, quando no auxílio e assessoramento aos Vereadores, compete:

I – Atender às determinações do Vereador, auxiliando-o na elaboração de proposituras, ofícios e documentos de natureza legislativa;

II – Auxiliar o Vereador e o Chefe de Gabinete em suas relações político-administrativas com a população, órgãos e entidades públicas e privadas;

III – Receber e preparar a correspondência do Vereador;

IV – Preparar o expediente a ser assinado ou despachado pelo Vereador;

V – Ajudar nos contatos do Vereador bem como na agenda diária;

VI – Organizar e manter arquivo de documentos e papéis de interesse do Vereador;

VII – Organizar e manter atualizados os registros e controles pertinentes ao Vereador;

VIII – Promover as medidas necessárias realização de viagens do Vereador;

IX – Controlar a tramitação de documentos e processos de interesse do vereador;

X – Cumprir normas e regulamentos da Câmara Municipal;

XI – Exercer outras atividades correlatas.

DO CHEFE DO DEPARTAMENTO LEGISLATIVO

Art. 53 - Compete ao Chefe do Departamento Legislativo:

I – Responder pelo recebimento das proposições em Plenário e destinadas às Comissões, para exame e parecer nos prazos regimentais, assessorando as comissões permanentes ou temporárias naquilo que necessário;

II – Manter-se permanente informado a respeito das atividades desenvolvidas nas Comissões;

III – Dirigir os serviços de secretariado das reuniões das Comissões relativos à redação, digitação e revisão de atos, atas e demais documentos elaborados, além de providenciar a gravação das reuniões;

IV – Promover a interligação entre a atividade parlamentar e os setores da Secretaria, Biblioteca e Arquivo, Expediente e Legislativo;

V – Demais atribuições compatíveis com a função.

DO DIRETOR JURÍDICO

Art. 68 – Compete ao Diretor Jurídico:

I – Desempenhar todas as funções de Chefia e Direção aos Procuradores Jurídicos da Câmara Municipal e assessoramento aos vereadores;

II – Apoiar a representação da Câmara de Vereadores em juízo nas ações em que esta for requerida ou para promover a defesa de suas prerrogativas;

III – Assessorar os Vereadores em assuntos jurídicos;

IV – Assessorar a Mesa Diretora quanto à análise das proposições e requerimentos a ela apresentados;

V – Analisar os pareceres sobre questões de natureza jurídica, em projetos de Lei Complementares, projetos de Lei, projetos de Lei substitutivos, propostas de emendas à Lei Orgânica do Município de Rio Claro, projetos de Resolução, projetos de Decreto Legislativo e Vetos, emitidos pela Procuradoria Jurídica da Casa, facultando-lhe a emissão de pareceres dissidentes;

VI – Vistar, minutas de contratos e convênios em que é parte a Câmara de Vereadores;

VII – Assessorar as comissões de sindicâncias, inquéritos administrativos e licitações;

VIII – Supervisionar a Procuradoria Jurídica na representação da Câmara de Vereadores em juízo nas ações em que esta for requerida ou para promover a defesa de suas prerrogativas;

IX – Orientar a preparação das informações a serem prestadas em mandados de segurança de segurança impetrados contrato ato da Mesa Diretora e da Presidência bem como em ações correlatas e pedidos de informação formulados pelos órgãos do Ministério Público;

X – Auxiliar o Presidente da Câmara em instituições como Ministério Público, Tribunal de Contas, Sindicato dos Servidores e Organizações do terceiro setor;

XI – Outras atividades correlatas.

3. O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

As expressões de Assessor da Mesa Diretora, Assessor da Presidência, Chefe de Gabinete Parlamentar, Assessor Parlamentar, Chefe do Departamento Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos arts. 27, 29, 30, 53, parágrafo único do art. 67, 68, Anexos I e II, todos da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Artigo 30 - À Procuradoria da Assembléia Legislativa compete exercer a representação judicial, a consultoria e o assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo.

Parágrafo único - Lei de iniciativa da Mesa da Assembléia Legislativa organizará a Procuradoria da Assembléia Legislativa, observados os princípios e regras pertinentes da Constituição Federal e desta Constituição, disciplinará sua competência e disporá sobre o ingresso na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos.

(...)

Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

(...)

Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;

IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;

V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;

VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

VII - propor ação civil pública representando o Estado;

VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;

IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;

X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.

(...)

Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

(...)

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição. (...)”

Primeiro porque é inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão de Assessor da Mesa Diretora cujas atribuições não estejam previstas em lei. Isto se adequa ao próprio princípio da legalidade, tendo em vista que a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo e/ou emprego público.

Não bastasse, ao analisar as atribuições referentes aos cargos de provimento em comissão de Assessor da Presidência, Chefe de Gabinete Parlamentar, Assessor Parlamentar e Chefe do Departamento Legislativo, constata-se que a maioria das atribuições consistem em atividades de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

Por fim, há no quadro de cargos de provimento em comissão o cargo de Diretor Jurídico, e, nos termos do art. 30, 98 a 100, da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 30, 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

4. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES REFERENTE AO CARGO DE ASSESSOR DA MESA DIRETORA, INSERTO NOS ANEXOS I E II, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 096, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014, DO MUNICÍPIO DE RIO CLARO

De início, cumpre mencionar ser inconstitucional a ausência de disciplina legal das atribuições do cargo de Assessor da Mesa Diretora editado pelo ente federativo em questão.

Na presente situação, a Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, não cuidou de especificar as atribuições do cargo de provimento em comissão de Assessor da Mesa Diretora, inserto nos Anexos I e II, do mencionado ato normativo, fato este que implica violação aos arts. 111 e 115, I, 144, da Constituição Estadual.

Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Não basta a lei criar o cargo de provimento comissão se não discriminar minimamente em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais.

Tendo em vista que a edição de emprego público e/ou cargo e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional quando da sua instituição, a invalidade da disciplina do cargo de provimento em comissão de Assessor da Mesa Diretora resta presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições, porquanto conforme explica a doutrina:

“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, àqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção.

Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07 do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

Não há, evidentemente, nenhum componente do cargo de Assessor da Mesa Diretora a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

5. DA CRIAÇÃO ABUSIVA OU ARTIFICIAL DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSOR DA PRESIDÊNCIA, CHEFE DE GABINETE PARLAMENTAR, ASSESSOR PARLAMENTAR E CHEFE DO DEPARTAMENTO LEGISLATIVO

Inicialmente, cumpre informar, que não se contesta nesta ação direta que referidos cargos podem ser provido em comissão, no entanto, da análise das atribuições se constata prevalecer atividades de natureza burocrática e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção.

Com efeito, constata-se que predomina atribuições de natureza burocrática e profissional do cargo de Assessor da Presidência consistentes em receber e preparar a correspondência do Presidente, organizar e manter arquivo de documentos e papéis de interesse do Presidente, organizar e manter atualizados os registros e controles pertinentes ao Gabinete, promover as medidas necessárias para a realização de viagens do Presidente e controlar a tramitação de documentos e processos de interesse do Presidente.

Não bastasse, com exceção da atribuição de preparar a pauta de assuntos a serem discutidos nas reuniões em que deva participar o Presidente, as demais atividades desempenhadas pelo cargo de Assessor da Presidência que acenam para a natureza de assessoramento, chefia e direção são genéricas relativas a assessorar o Presidente e o Chefe de Gabinete da Presidência nas tarefas diárias e no atendimento da população em geral, da mesa diretora e dos demais Vereadores, prestar apoio ao Presidente na organização e no funcionamento do Gabinete e auxiliar o Presidente em suas relações político-administrativas com a população, órgãos e entidades públicas e privadas.

O mesmo se verifica nas atribuições do Chefe de Gabinete Parlamentar, cujas atividades desempenhadas de preparar o expediente a ser assinado ou despachado pelo Vereador, auxiliar na elaboração de ofícios, controlar a tramitação de documentos e processos de interesse do Vereador, cumprir normas e regulamentos da Câmara Municipal e coordenar os contatos do Vereador são de natureza burocrática e profissional e não se exige excepcional relação de confiança.

Por sua vez, para o cargo de Assessor Parlamentar prepondera atividades de natureza burocrática e profissional consistente em receber e preparar a correspondência do Vereador, preparar o expediente a ser assinado ou despachado pelo Vereador, ajudar nos contatos do Vereador bem como na agenda diária, organizar e manter arquivo de documentos e papéis de interesse do Vereador, organizar e manter atualizados os registros e controles pertinentes ao Vereador, promover as medidas necessárias a realização de viagens do Vereador, controlar a tramitação de documentos e processos de interesse do Vereador, cumprir normas e regulamentos da Câmara Municipal, as quais não são atribuições de assessoramento, chefia e direção.

Por fim, as atribuições do cargo de provimento em comissão de Chefe do Departamento Legislativo são burocráticas e profissionais relacionadas a responder pelo recebimento das proposições em Plenário e destinadas às Comissões, manter-se permanentemente informado a respeito das atividades desenvolvidas pela Comissão, providenciar a gravação de reunião, promover a interligação entre a atividade parlamentar e os setores da Secretaria, Biblioteca e Arquivo, Expediente e Legislativo.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, situados, portanto, no ápice da estrutura hierárquica da Administração Pública (e não em estruturas subalternas), para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208, g.n.).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” superior da Administração (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades predominantemente burocráticas e profissionais, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Por fim, cabe registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

6. DO CARGO DE DIRETOR JURÍDICO

Inicialmente, cumpre salientar que o citado cargo de Diretor Jurídico foi criado a partir da extinção dos cargos de Procurador Chefe Legislativo e Procurador Chefe Administrativo, previstos na Resolução de nº 262/2011.

Com efeito, nos autos da ação civil pública de nº 1000356-15.2014.8.26.0510, que tramitou perante a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Claro, houve a determinação para exoneração dos cargos de provimento em comissão de Procurador Chefe Legislativo e Procurador Chefe Administrativo dos quadros de cargos de provimento em comissão da Câmara Municipal de Rio Claro, conforme r. sentença de fls. 50/60.

Ocorre que apesar da Câmara Municipal de Rio Claro ter revogado na íntegra a Resolução nº 262/2011, a qual previa os cargos de provimento em comissão do Procurador Chefe Legislativo e Procurador Chefe Administrativo, houve a criação do cargo de Diretor Jurídico, o qual prevê atribuições semelhantes aos cargos citados.

Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere do art. 30 e, seu parágrafo único, bem como dos arts. 98 a 100, todos da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR Nº 913, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011, QUE DISPÕE SOBRE A REGORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA CÂMARA MUNICIPAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS – CARGO DE ‘ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO’, CONSTANTE DOS ANEXOS I, X E XIII DA REFERIDA LEI COMPLEMENTAR - FORMA DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – NÃO CORRESPONDÊNCIA A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE DISPENSAM, PARA SEU REGULAR DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA – HIPÓTESE, ADEMAIS, EM QUE SE ATRIBUEM FUNÇÕES PRÓPRIAS DA ADVOCACIA PÚBLICA – FORMA DE INGRESSO QUE DEVE RESPEITAR O SISTEMA DE MÉRITO – PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 30, 98 A 100, 111, 115, INCISOS II E V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS (120 DIAS DESTE JULGAMENTO) – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE”. (TJ/SP, ADI nº 2022690-67.2015.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Casconi, julgado em 15/06/2015)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Legislação do Município de Cruzeiro que dispõe sobre a criação do cargo de Coordenadores do Gabinete e de Assessores Técnicos Executivos e dá outras providências – Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes – Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos concentuais diversos – Afronta aos artigos 30, 98, 99, 100, 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual – Ação procedente”. (TJ/SP, ADI nº 2098395-08.2014.8.26.0000, Rel. Des. Antônio Carlos Malheiros, julgado em 08/11/2014)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

7. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais da Câmara Municipal de Rio Claro apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado não haver lei dispondo a respeito das atribuições do cargo de Assessor da Mesa Diretora, inserto nos Anexos I e II, da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro.

Não bastasse, os cargos de Assessor da Presidência, Chefe de Gabinete Parlamentar, Assessor Parlamentar, Chefe do Departamento Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos Anexos I e II, da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, cujas atribuições, ainda que descritas, não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão parcial da eficácia das expressões Assessor da Mesa Diretora, Assessor da Presidência, Chefe de Gabinete Parlamentar, Assessor Parlamentar, Chefe do Departamento Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos arts. 27, 29, 30, 53, parágrafo único do art. 67, 68, Anexos I e II, todos da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro.

8. DO PEDIDO PRINCIPAL.

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões Assessor da Mesa Diretora, Assessor da Presidência, Chefe de Gabinete Parlamentar, Assessor Parlamentar, Chefe do Departamento Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos arts. 27, 29, 30, 53, parágrafo único do art. 67, 68, Anexos I e II, todos da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro.

Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal Rio Claro, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 30 de julho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

ef/mi

Protocolado n. 047.504/15

Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face das expressões Assessor da Mesa Diretora, Assessor da Presidência, Chefe de Gabinete Parlamentar, Assessor Parlamentar, Chefe do Departamento Legislativo e Diretor Jurídico, insertos nos arts. 27, 29, 30, 53, parágrafo único do art. 67, 68, Anexos I e II, todos da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro.

Promova-se a instauração de novo expediente, com cópia deste despacho e da Lei Complementar nº 096, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro, a fim de apurar a constitucionalidade do Adicional de Responsabilidade Técnica, previsto no art. 80, do ato normativo mencionado (fls. 437/485).

São Paulo, 30 de julho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

ef/mi