EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 31.755/2015

Ementa: 1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade das expressões “Diretor de Departamento de Vigilância Patrimonial”, “Chefe de Divisão de Táxi” e “Chefe de Divisão de Serviço de Moto-Táxi e Transportes Coletivos” presentes no artigo 2°, e dos artigos 5°, 9° e 10°, todos da Lei nº 2.748, de 07 de abril de 2008, do Município de Itapeva. Criação de cargos em comissão. 2) É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Desnecessidade de especial vínculo de confiança e lealdade com as diretrizes políticas da autoridade superior a ensejar a possibilidade de criação de cargo de provimento em comissão. 3) Violação aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144, da Constituição Paulista.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 31.755/2015, que segue anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face: (i) das expressões “Diretor de Departamento de Vigilância Patrimonial”, “Chefe de Divisão de Táxi” e “Chefe de Divisão de Serviço de Moto-Táxi e Transportes Coletivos”, constantes no artigo 2° e (ii) dos artigos 5°, 9° e 10, todos da Lei n° 2.748, de 07 de abril de 2008, do Município de Itapeva, pelos fundamentos expostos a seguir:

I – DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei n° 2.748, de 07 de abril de 2008, do Município de Itapeva, que “dispõe sobre a reforma administrativa na Secretaria Municipal de Defesa Social” possui, no que interessa, a seguinte redação:

“(...)

Art. 2º - A SECRETARIA MUNICIPAL DE DEFESA SOCIAL é composta pelos seguintes cargos

Nº DE CARGOS	DENOMINAÇÃO	REF.:	FORMA DE PROVIMENTO
1 (um)	Secretário Municipal de Defesa Social	R$ 3.850,00	Comissão
1 (um)	Diretor de Departamento de trânsito	14 A	Comissão
1 (um)	Diretor de Departamento de Vigilância Patrimonial	14 A	Comissão
1 (um)	Diretor de Departamento da Guarda Municipal	14 A	Comissão
1 (um)	Diretor de Departamento do SADI	14 A	Comissão
1 (um)	Diretor de Departamento de Transporte Público	14 A	Comissão
1 (um)	Chefe de Divisão de Táxi	13 A	Comissão
1 (um)	Chefe de Divisão de Serviço de Moto-Táxi e Transportes Coletivos	13 A	Comissão
6 (seis)	Assessor de Administração	8 A	Artigo 37, V, da CF
2 (um)	Fiscais	9A	Provimento por concurso público

(...)

“ART. 5º - São atribuições do Diretor de Departamento de Vigilância Patrimonial:

1 - Coordena o sistema de vigilância em logradouros públicos e próprios municipais, dando suporte para o cumprimento de normas e posturas municipais.

2 - Exercer vigilância em locais previamente determinados;

3 - Conduzir veículos oficiais quando em serviços de vigilância;

4 - Realizar ronda de inspeção em intervalos fixados, adotando providências tendentes a evitar roubos, incêndios, danificações nos edifícios, praças, jardins, materiais sob sua guarda, etc.;

5 - Controlar a entrada e saída de pessoas e veículos pelos portões de acesso sob sua vigilância, verificando, quando necessário, as autorizações de ingresso;

6 - Verificar se as portas e janelas e demais vias de acesso estão devidamente fechadas;

7 - Investigar quaisquer condições anormais que tenha observado; responder às chamadas telefônicas e anotar recados;

8 - Levar ao imediato conhecimento das autoridades competentes qualquer irregularidade verificada; acompanhar funcionários, quando necessário, no exercício de suas funções;

9 - Assistir funcionários incumbidos de fiscalizar o cumprimento de normas e posturas municipais; Realiza outras atividades correlatas.

PARÁGRAFO ÚNICO – Para ocupação do cargo a que se refere o “caput” deste artigo são necessárias as seguintes especificações:

1 - Escolaridade: nível médio

2 - Iniciativa/Complexidade: executa tarefas de natureza complexa e especializada, que requer conhecimentos técnicos, exigindo capacidade e discernimento para tomada de decisões, constante aperfeiçoamento e atualização; recebe supervisão de superior imediato.

3 - Responsabilidade/Dados Confidenciais: lida com informações, dados e documentos de caráter sigiloso.

4 - Responsabilidade/Patrimônio: pelos equipamentos, materiais e documentos que utiliza.

(...)

ART. 9º - São atribuições do Chefe de Divisão de Táxi:

1 - Controlar, fiscalizar, disciplinar, propor soluções, planejar setorialmente os serviços de transportes de táxi do Município de Itapeva.

2 - Manter e renovar, anualmente, o cadastro de táxis, veículos de aluguéis e similares, bem como efetuar a matrícula dos motoristas dos mesmos;

3 - Cadastrar, fiscalizar, aplicar e/ou determinar a aplicação de penalidades aos infratores da legislação municipal referente a transporte de táxis e similares.

4 - Fiscalizar e controlar as concessões e permissões de transportes de táxis e similares, zelando pelos padrões de qualidade e eficiência dos mesmos.

5 - Realiza outras atividades correlatas.

PARÁGRAFO ÚNICO – Para ocupação do cargo a que se refere o “caput” deste artigo são necessárias as seguintes especificações:

1 - Escolaridade: nível médio

3 - Responsabilidade/Dados Confidenciais: trabalha com informações, dados e documentos de caráter sigiloso.

4 - Responsabilidade/Patrimônio: pelos equipamentos, materiais e documentos que utiliza.

ART. 10 - São atribuições do Chefe de Divisão de Serviço de Moto-Táxi e Transportes Coletivos:

1- Supervisionar os serviços de Táxi e Transportes Coletivos no Município de Itapeva, inclusive fretamentos, praticando todos os atos necessários à eficiência e boa ordem dos serviços.

2 - Fiscalizar, supervisionar e controlar os serviços de transportes referentes a Transportes Coletivos Urbano e Rural e fretamentos escolares.

3 - Fiscalizar os serviços de transporte, horários e itinerários das linhas urbanas e suburbanas rurais, bem como dos fretamentos, inclusive, escolares.

4 - Fiscalizar, supervisionar e controlar os serviços de Transporte Individual de Passageiros denominado “Moto-Táxi”, assim como zelar pelo fiel cumprimento das normas legais e administrativas previstas nas legislações pertinentes. 5 - Apresentar ao Diretor de Transporte Público, regularmente, um relatório escrito dos serviços da Divisão, assim como prestar-lhe os esclarecimentos e informações que lhe forem solicitadas.

6 - Executar outras tarefas correlatas determinadas pelo Secretário Municipal de Defesa Social

PARÁGRAFO ÚNICO – Para ocupação do cargo a que se refere o “caput” deste artigo são necessárias as seguintes especificações:

1 - Escolaridade: nível médio.

2 Iniciativa/Complexidade: executa tarefas de natureza complexa e especializada, que requer conhecimentos técnicos, exigindo capacidade e discernimento para tomada de decisões, constante aperfeiçoamento e atualização; recebe supervisão de superior imediato.

3 - Responsabilidade/Dados Confidenciais: trabalha com informações, dados e documentos de caráter sigiloso.

4 - Responsabilidade/Patrimônio: pelos equipamentos, materiais e documentos que utiliza.

(...)”

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos legais impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo.

Com efeito, as normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Paulista, in verbis:

“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144- Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”.

III- DOS CARGOS DE “DIRETOR DE DEPARTAMENTO DE VIGILÂNCIA PATRIMONIAL”, “CHEFE DE DIVISÃO DE TÁXI” e “CHEFE DE DIVISÃO DE SERVIÇO DE MOTO-TÁXI E TRANSPORTES COLETIVOS”

As atribuições descritas nos artigos 5º, 9º e 10, do referido diploma legal, não expressam funções de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias.

Com efeito, dentre as atribuições do cargo de “Diretor de Departamento de Vigilância Patrimonial” (art. 5° da Lei impugnada), estão as de “conduzir veículos oficiais quando em serviços de vigilância”, “verificar se as portas e janelas e demais vias de acesso estão devidamente fechadas”, “investigar quaisquer condições anormais que tenha observado; responder às chamadas telefônicas e anotar recados”, atribuições estas nitidamente burocráticas, que revelam a ausência de relação de confiança, pois, marcadas por tarefas executivas e subordinadas.

Por sua vez, no que se refere ao cargo de “Chefe de Divisão de Táxi” (art. 9º da Lei impugnada), encontram-se entre as suas atribuições as de “manter e renovar, anualmente, o cadastro de taxis, veículos de alugueis e similares, bem como efetuar a matricula dos motoristas dos mesmos”, “fiscalizar e controlar as concessões e permissões de transportes de táxis e similares, zelando pelos padrões de qualidade e eficiência dos mesmos”, atribuições igualmente técnicas e burocráticas.

Por seu turno, dentre as atribuições dos cargos em comissão de “Chefe de Divisão de Serviço de Moto-Táxi e Transportes Coletivos”, estão as de “fiscalizar, supervisionar e controlar os serviços de transporte referentes a Transportes Coletivos Urbanos e Rural e fretamentos escolares”, “fiscalizar os serviços de transportes, horários e itinerários das linhas urbanas e suburbanas rurais, bem como dos fretamentos, inclusive escolares”, “fiscalizar, supervisionar e controlar os serviços de transporte Individual de passageiros denominado “Moto-Táxi”, assim como zelar pelo fiel cumprimento das normas legais e administrativas previstas nas legislações pertinentes”, e “apresentar ao Diretor de Transporte Público, regularmente, um relatório escrito dos serviços da Divisão, assim como prestar-lhe os esclarecimentos e informações que lhe forem solicitadas”, atribuições estas evidentemente técnicas e operacionais (art. 10º da Lei Municipal n° 2.748/2008).

A exigência de nível médio de escolaridade para a investidura nos cargos comissionados impugnados por meio desta ação reforça a natureza meramente operacional e ordinária de duas atribuições e, portanto, a abusividade em sua criação.

Como bem pontificado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal, verbis:

“A criação de tais cargos [em comissão] é exceção a esta regra geral e tem por finalidade propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Os cargos criados consubstanciam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições sejam de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, porquanto, se assim não fosse, estaria aniquilada na prática a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Cumpre observar que os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

IV – Pedido

Posto isso, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões “Diretor de Departamento de Vigilância Patrimonial”, “Chefe de Divisão de Táxi” e “Chefe de Divisão de Serviço de Moto-Táxi e Transportes Coletivos”, constantes no artigo 2° e dos artigos 5°, 9° e 10, todos da Lei n° 2.748, de 07 de abril de 2008, do Município de Itapeva.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Itapeva, bem como citado o Procurador-Geral do Estado, para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 13 de julho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

ms/crms

Protocolado nº 31.755/2015

Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de expressões de “Diretor de Departamento de Vigilância Patrimonial”, “Chefe de Divisão de Táxi” e “Chefe de Divisão de Serviço de Moto-Táxi e Transportes Coletivos”, constantes no artigo 2° e (ii) dos artigos 5°, 9° e 10, todos da Lei n° 2.748 de 06 de maio de 2008, do Município de Itapeva.

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 13 de julho de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça