Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 55.373/15
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade. Expressões “Assessor Jurídico”, “Coordenador Jurídico” e “Procurador Geral do Município”, constantes das Leis Complementares ns. 81, de 17 de dezembro de 2002, e 280, de 25 de fevereiro de 2015, do Município de Santa Fé do Sul. Criação de cargos de provimento em comissão na Advocacia Pública. Exigibilidade de provimento efetivo para postos inerentes à Advocacia Pública. É inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições sejam próprias à advocacia pública (arts. 98, §§ 1º a 3º, 111, 115, II e V, CE/89).
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo),
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face das expressões
“Assessor Jurídico”, “Coordenador Jurídico” e “Procurador Geral do Município”
constantes do Anexo 2 a que se referem os arts. 4º, I, e 7º, da Lei
Complementar n. 81, de 17 de dezembro de 2002, e do Anexo B a que se refere o
art. 2º da Lei Complementar n. 280, de 25 de fevereiro de 2015, do Município de
Santa Fé do Sul, pelos
fundamentos a seguir expostos:
I – O Ato Normativo Impugnado
1. A
Lei Complementar n. 81, de 17 de dezembro de 2002, do Município de Santa Fé do
Sul, dispõe sobre a reorganização do quadro de pessoal de sua Prefeitura,
arrolando entre seus cargos de provimento em comissão, referidos no Anexo 2
mencionado em seus arts. 4º, I, e 7º, os de Assessor Jurídico, Coordenador
Jurídico e Procurador Geral do Município.
2. Segundo
o disposto no Anexo 7 dessa lei, os cargos acima indicados têm as seguintes
atribuições e formas de provimento:
|
DENOMINAÇÃO: Assessor Jurídico. |
|
DESCRIÇÃO SUMÁRIA: Presta assistência
e assessora o Prefeito, o Chefe de Gabinete e o Procurador Geral do Município
nas questões políticas e jurídicas da administração, auxiliando diretamente
na execução do plano de ação do governo municipal. |
|
FORMA DE PROVIMENTO: Cargo em
comissão de livre escolha e dispensa pelo Prefeito Municipal. |
|
DENOMINAÇÃO: Coordenador Jurídico. |
|
DESCRIÇÃO SUMÁRIA: Presta
assistência e assessora o Procurador Geral do Município nas questões
jurídicas, normativas e administrativas da Prefeitura, no acompanhamento do
processo legislativo e representa a municipalidade em juízo. |
|
FORMA DE PROVIMENTO: Cargo em
comissão de livre escolha e dispensa pelo Prefeito Municipal. |
|
DENOMINAÇÃO: Procurador Geral do
Município. |
|
DESCRIÇÃO SUMÁRIA: Planeja,
coordena, promove a execução de todas as atividades à assistência jurídica no
município, orientando, controlando e avaliando os resultados, para assegurar
o desenvolvimento normal das atividades e a sua execução, além de representar
ou fazer representar o Governo Municipal juridicamente no município ou fora
dele. |
|
FORMA DE PROVIMENTO: Cargo em
comissão de livre escolha e dispensa pelo Prefeito Municipal |
2. Convém
observar que a mesma lei contempla entre os cargos de provimento o de
Procurador Jurídico, com atribuição fixada no mesmo Anexo 7 de assessoramento e
representação jurídica da Administração Pública Municipal em juízo e fora dele,
nas ações em que esta for autora ou interessada, para assegurar os direitos
pertinentes ou defender seus interesses, tendo idênticos requisitos de habilitação.
Segundo o Anexo A a que se refere o art. 1º da Lei Complementar n. 280, de 25
de fevereiro de 2015, a Prefeitura Municipal de Santa Fé do Sul conta com 05
(cinco) cargos de Procurador Jurídico.
3. Por sua vez, a Lei Complementar n. 280, de 25
de fevereiro de 2015, prevê no Anexo B a que se refere seu art. 2º que deu nova
redação ao Anexo 2 da Lei Complementar n. 81, de 17 de dezembro de 2002, 05
(cinco) cargos de Assessor Jurídico, 01 de Coordenador Jurídico e 01 de
Procurador Geral do Município.
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
4. Os dispositivos acima
transcritos dos atos normativos impugnados contrariam frontalmente a
Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção
normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição
Federal.
5. Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
6. As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é
instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à
Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável
pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da
indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral
do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá
sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
7. É
inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão
cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional
e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e
que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento
efetivo mediante aprovação em concurso público.
8. A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
9. Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
10.
Portanto, têm a ver com
essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em
nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importando
a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
11. É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez
– cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou
funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras.
12. A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553; STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
13. Com
relação aos cargos inerentes à advocacia pública (Assessor Jurídico,
Coordenador Jurídico e Procurador Geral do Município) convém adicionar a
incompatibilidade com o art. 98 da Constituição Estadual, pois, não bastassem
as ponderações anteriores, atividades inerentes à advocacia pública como
assessoramento, consultoria e representação jurídica dos órgãos e entidades da
Administração Pública centralizada ou descentralizada, são exclusivamente
reservadas a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da
respectiva carreira mediante aprovação prévia em concurso público, como revela
a remissão ao art. 132 da Constituição Federal contida no § 1º do art. 98 da
Constituição Estadual. Cediça jurisprudência assim pronuncia:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO,
ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO
DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR
2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO
RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio
Gallotti, 16-10-
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO
NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato
normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO
DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do
Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a
respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez
primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE
OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
14. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como violadores de
princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua
eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
sobretudo às finanças públicas e à legitimidade do exercício de cargos
públicos.
15. À luz desta contextura, requer a concessão de liminar
para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, das expressões “Assessor Jurídico”,
“Coordenador Jurídico” e “Procurador Geral do Município” constantes do Anexo 2
a que se referem os arts. 4º, I, e 7º, da Lei Complementar n. 81, de 17 de
dezembro de 2002, e do Anexo B a que se refere o art. 2º da Lei Complementar n.
280, de 25 de fevereiro de 2015, do Município de Santa Fé do Sul.
IV – Pedido
16. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o
processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade das expressões “Assessor Jurídico”, “Coordenador Jurídico” e
“Procurador Geral do Município” constantes do Anexo 2 a que se referem os arts.
4º, I, e 7º, da Lei Complementar n. 81, de 17 de dezembro de 2002, e do Anexo B
a que se refere o art. 2º da Lei Complementar n. 280, de 25 de fevereiro de
2015, do Município de Santa Fé do Sul.
17. Requer-se ainda sejam requisitadas
informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Santa Fé do Sul, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os
atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São
Paulo, 25 de agosto de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
wpmj
Protocolado n. 55.373/15
Interessado: anônimo
Objeto: representação para controle de constitucionalidade
da criação de cargos de provimento em comissão de “Assessor Jurídico”,
“Coordenador Jurídico” e “Procurador Geral do Município” constantes do Anexo 2
a que se referem os arts. 4º, I, e 7º, da Lei Complementar n. 81, de 17 de
dezembro de 2002, e do Anexo B a que se refere o art. 2º da Lei Complementar n.
280, de 25 de fevereiro de 2015, do Município de Santa Fé do Sul
Promova-se
a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o
protocolado em epígrafe mencionado, em face das expressões “Assessor Jurídico”,
“Coordenador Jurídico” e “Procurador Geral do Município” constantes do Anexo 2
a que se referem os arts. 4º, I, e 7º, da Lei Complementar n. 81, de 17 de
dezembro de 2002, e do Anexo B a que se refere o art. 2º da Lei Complementar n.
280, de 25 de fevereiro de 2015, do Município de Santa Fé do Sul.
Ciência
à douta Promotoria de Justiça de Santa Fé do Sul.
São
Paulo, 25 de agosto de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
wpmj