EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº
049.363/2015
Ementa:
1)
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 1.930,
de 02 de março de 2015, do Município de Palestina, de iniciativa popular, que “Fixa critérios para cobrança das tarifas de
água e esgoto e dá outras providências".
2) A regulamentação dos serviços públicos prestados direta ou indiretamente, bem como o estabelecimento de regras para fixação, destinação, e isenção tarifária, é matéria reservada ao Poder Executivo (art. 120, Constituição Estadual).
3) Competência exclusiva do Poder Executivo para a fixação, modificação ou extinção de preços públicos (art.159, parágrafo único, c.c. o art.144 da Constituição do Estado).
4) A competência do órgão executivo para fixação da tarifa abrange alterações, isenções, subsídios etc., e, portanto, a regulamentação por ato normativo de iniciativa popular ou do Poder Legislativo, viola a cláusula da separação de poderes, apresenta vício de iniciativa, estando, ainda, maculada pela ausência de fonte para cobertura de novos gastos públicos. (arts. 5º, 24, § 2, 25, 47, II, XIV, XIX, 120 e 144, da Constituição do Estado).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de
São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da
Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade
com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da
República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (PGJ nº 121.535/2013), que segue como anexo), vem perante
esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei nº 1.930, de 02
de março de 2015, do Município de Palestina, pelos seguintes fundamentos:
1.
ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado a partir de representação da empresa de Saneamento de Palestina – ESAP S.A. (fls. 02/14).
A Lei nº 1.930, de 02 de março de 2015, do Município de Palestina, de iniciativa popular, que “Fixa critérios para cobrança das tarifas de água e esgoto e dá outras providências" tem a seguinte redação:
“(...)
Artigo 1° - O percentual de cobrança das tarifas de utilização dos serviços de esgoto no município de Palestina - SP, nas quatro categorias - residencial, pública, industrial e comercial; não poderá ser superior ao equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da tarifa de água do mesmo consumidor.
Artigo 2° - O repasse de 5% (cinco por cento) devido pela concessionária dos serviços de abastecimento de água no Município conforme artigo 2°, II, da Lei Municipal 1.656/05 deverá se dar diretamente para a receita do Município, sem qualquer exceção, devendo esse percentual ser investido, obrigatoriamente, em meio ambiente. E outros setores que o Poder Executivo entender necessário.
Artigo 3° - Em nenhuma hipótese será permitida revisão de tarifas, a qualquer tempo pela concessionária, e de forma unilateral, ficando proibidas e sem efeito quaisquer disposições contratuais ou legais anteriores a presente lei que disponha em contrário.
§1° - Disposições legislativas que concedam isenção, redução, desconto ou qualquer outro privilégio tributário ou tarifário ao consumidor não autoriza revisão de tarifas pela concessionária.
§2° - Toda revisão tarifária praticada pela concessionária deverá ser precedida de audiências públicas com ampla divulgação no município.
§3° - Após as audiências públicas, a concessionária somente poderá revisar qualquer tarifa mediante projeto de lei.
Artigo 4° - Ficam isentos da cobrança de faturamento do consumo de água e da coleta e destino t:; de esgotos sanitários o usuário ou consumidor acometido das seguintes doenças graves: Aids (Síndrome da Imuno deficiência Adquirida), Alienação Mental, Cardiopatia Grave, Cegueira, Contaminação por radiação, doença de Paget em estados avançados, Doença de Parkison, Esc1erose Múltipla, Espondiloartrose anquilosante, Fibrose cístima (Mucoviscosidade), Hanseníase, Nefropatia grave, Hepatopatia grave, Neoplasia maligna, Paralisia irreversível e incapacitante, Tuberculose ativa.
§1° - O usuário de baixa rende deverá solicitar a isenção mediante requerimento junto à Concessionária com comprovação através de atestado médico, com firma reconhecida, da doença que lhe acomete.
Artigo 5° - Os reajustes anuais das tarifas, previsto no art. 37 da Lei Federal 11.445/2007, não poderão ser superiores a média dos índices de reajuste com base na ARSESP - Agência Reguladora de Saneamento Básico do Estado de São Paulo.
§ 1° - Recomenda-se ao Chefe da Função Executiva do Município estabelecer convênio de cooperação com a ARSESP para fiscalização pelo mencionado órgão do serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário prestado no Município.
§2- O Poder Executivo, Legislativo e a ARSESP exercerão, em conjunto, poder de fiscalização à concessionária e ao serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário prestado no Município.
Artigo 6° - As despesas com a execução desta Lei correrão por conta de dotações orçamentárias próprias, consignadas no Orçamento-Programa vigente, suplementadas se necessário.
Artigo 7° - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
A lei é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
a. Da violação do princípio da separação de poderes
O ato normativo impugnado, de iniciativa popular, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional por violar o princípio da separação de poderes e o da reserva da Administração, previstos nos arts. 5º , 24, § 3º, 5, 47, II, XIV, e XIX, a, 120 e 159 parágrafo único da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:
“ (...)
Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Art. 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
(...)
§ 3º - O exercício direto da soberania popular realizar-se-á da seguinte forma:
(...)
5 - não serão suscetíveis de iniciativa popular matérias de iniciativa
exclusiva, definidas nesta Constituição;
(...)
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;
(...)
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;
(...)
XIX - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;
(...)
Art. 117 - Ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
(...)
Art. 120 - Os serviços públicos serão remunerados por tarifa previamente fixada pelo órgão executivo competente, na forma que a lei estabelecer.
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)
Artigo 159 - A receita pública será constituída por tributos, preços e outros ingressos.
Parágrafo único - Os preços públicos serão fixados pelo Executivo, observadas as normas gerais de Direito Financeiro e as leis atinentes à espécie.
(...)”
A matéria disciplinada pela lei encontra-se no âmbito da atividade administrativa do município, cuja organização, funcionamento e direção superior cabe ao Prefeito Municipal, com auxílio dos Secretários Municipais.
A fixação de percentuais, limites, isenção, revisão, reajustes das tarifas e destinação de repasses da concessionária consistem em matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo.
Trata-se, portanto, atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas aos Direitos Fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo e inserida na esfera do poder discricionário da Administração.
Toda
a regulamentação relativa ao pagamento de preço público (tarifa) pela prestação
de serviço público comercial ou industrial, executado direta ou indiretamente,
é matéria reservada ao Poder Executivo, nos termos do que dispõe o art. 120 e
159, parágrafo único da Constituição Estadual.
Com
efeito, ao prever a competência do órgão executivo competente para fixação da
tarifa, tal inclui alterações, isenções, subsídios, revisão, reajustes etc., e,
portanto, a regulamentação por ato normativo de iniciativa popular, viola a cláusula
da separação de poderes constante do art. 5º da Constituição Estadual, bem como
a limitação prevista no art. 24, § 3º, 5 da Constituição Estadual.
Não se trata, evidentemente, de atividade sujeita a disciplina legislativa de iniciativa popular ou do Poder Legislativo, sob pena destes poderes ocuparem-se da administração, sob pena de se permitir que o legislador administre invadindo área privativa do Poder Executivo.
O Poder
Executivo não deve sofrer indevida interferência em sua primacial função de administrar
(planejamento, direção, organização e execução das atividades da
Administração).
Assim, quando se edita lei regulamentando critério de cobrança das tarifas de água e esgoto, como ocorre, no caso em exame, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do administrador público, violando o princípio da separação de poderes.
É
pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe
primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento,
organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público.
De
outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar
leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.
O diploma
impugnado invadiu a esfera da gestão administrativa, que cabe ao Poder
Executivo, pois envolve o planejamento, a direção, a organização e a execução
de atos de governo, no caso em análise representados pela regulamentação
tarifária dos serviços de água e esgoto. A atuação legislativa impugnada, equivale
à prática de ato de administração, de sorte a violar a garantia constitucional
da separação dos poderes.
Cumpre
recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a
Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo
pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a
harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º)
extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara,
realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza,
ademais, que “todo ato do Prefeito que
infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que
invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por
ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF,
art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed.,
atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo,
Malheiros, 2006, p. 708 e 712).
A
matéria tratada na lei encontra-se na órbita da chamada reserva da Administração,
que reúne as competências próprias de administração e gestão, imunes a
interferência de outro poder (art. 47, II e IX, da Constituição Estadual -
aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144), pois privativas do
Chefe do Poder Executivo.
A importância da reserva da Administração é bem aquilatada pelo Supremo Tribunal Federal:
“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE
PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a
ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva
competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o
Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos
emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder
Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de
poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido
editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas
atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada,
subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do
poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa
em atuação ultra vires do Poder
Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos
limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF,
ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ
14-12-2001, p. 23).
Em caso similar, esse egrégio Órgão Especial declarou a inconstitucionalidade de lei de iniciativa parlamentar:
“Ação direta
de inconstitucionalidade - Lei do Município de Andradina, de iniciativa
parlamentar, que concedeu isenção de tarifa de água e esgoto a aposentados -
Violação à separação de Poderes - Matéria referente à tarifa e preço público
pela remuneração dos serviços que é de competência do Executivo (art. 120, da
CE) - Vício de iniciativa caracterizado - Ação procedente, para reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei 2.733, de 19 de setembro de 2011, do Município de
Andradina. (TJSP, ADI 0256692-55.2011.8.26.0000,
Rel. Des. Enio Zuliani, v.u., 23-05-2012).
Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e oportunidade da instituição de subsídio tarifário em benefício dos usuários do serviço. Trata-se de atuação administrativa fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.
A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos municípios (arts. 5º, 24, § 3º, 5, 47, II, XIV, 120, 144 e 159 parágrafo único).
b.
Do
vício de iniciativa
A iniciativa para a regulamentação tarifária dos serviços públicos é privativa do Chefe do Poder Executivo, em decorrência da atribuição que lhe foi conferida pelo art. 120 e 159 parágrafo único da Constituição Estadual.
Assim, a Lei, ao fixar critérios para cobrança das tarifas de água e esgoto, com fixação de percentuais, limites, isenção, revisão, reajustes das tarifas e destinação de repasses da concessionária, viola os arts. 47, II e XIV, 120 e 159 parágrafo único, da Constituição Paulista, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da Administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.
Em síntese, cabe nitidamente ao administrador público, e não ao legislador, deliberar a respeito do tema.
Nem se alegue que o vício de iniciativa foi sanado pela sanção do Prefeito, haja vista cancelamento da Súmula 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal.
De outro lado, a iniciativa legislativa popular não pode tratar de matéria de iniciativa privativa (art. 24, § 3º, % da Constituição Estadual)
c.
Da
criação de despesas sem a respectiva fonte de custeio
De outro lado, e não menos importante, a lei impugnada cria, evidentemente, novas despesas por parte da municipalidade, sem que tenha havido a indicação das fontes específicas de receita para tanto e a inclusão do programa na lei orçamentária anual.
A norma combatida ao limitar o valor das tarifas de utilização dos serviços de esgoto (art. 1º) e ao estabelecer isenções (art. 4º) não indicou os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto importa em alteração nas condições do contrato de concessão do transporte público, que demandará da Administração Municipal meios financeiros para arcar com tais custos, não servindo a tanto a genérica menção a dotações orçamentárias próprias.
Isso implica contrariedade ao disposto nos arts. 25 e 176, I, da Constituição do Estado de São Paulo.
Ademais, o ato normativo viola o art. 117 da Constituição Estadual, na medida em que não estariam resguardadas as condições efetivas da proposta do edital de licitação, base da definição da equação econômico financeiro do contrato.
Assim, a inconstitucionalidade transparece exatamente pelo divórcio da iniciativa parlamentar da lei local com os preceitos mencionados da Constituição Estadual.
3. DOS PEDIDOS
a.
Do pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do ato normativo do Município de Palestina apontado como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se dispêndio indevido de recursos públicos e a consequente oneração financeira do erário.
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para
suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação da Lei nº 1.930, de
02 de março de 2015, do Município de Palestina.
b.
Do pedido principal
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade da Lei nº
1.930, de 02 de março de 2015, do Município de Palestina.
Requer-se,
ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor
Prefeito Municipal de Palestina, bem como posteriormente citado o
Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 17 de agosto de
2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca
Protocolado nº
049.363/2015
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei nº 1.930, de 02 de março de 2015, do Município de Palestina.
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 1.930, de 02 de março de 2015, do Município de Palestina, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Comunique-se a propositura da ação ao interessado.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 17 de agosto de
2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca