EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n. 39.001/2015

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. § 1° do art. 164, incisos I, II, IV, VII, VIII, X, XIV do art. 165 da Lei Complementar n. 18, de 21 de setembro de 1993, inciso VII do art. 3° e § 3° do art. 9° da Lei Complementar n. 83, de 7 de maio de 2001, do Município de Pradópolis. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Contratação por tempo determinado de profissional de notória especialização. Ausência de excepcionalidade. 1. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público só se legitima se a lei municipal explicitar o caráter excepcional da hipótese de cabimento. 2. Lei local que disciplina as contratações por tempo determinado para atender execução de serviços absolutamente transitórios, bem como para execução de serviços de natureza técnica que demandem profissional de notória especialização, é incompatível com o art. 115, II e X, CE/89, que reproduz o art. 37, IX, CF/88. 3. O regime da contratação estribada no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal ou no inciso X do art. 115 da Constituição Estadual é administrativo-especial, e não se admite o celetista 4. Regime jurídico administrativo-especial da contratação temporária (art. 111 e 115, II, CE/89).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, VI e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do § 1° do art. 164, dos incisos I, II, IV, VII, VIII, X, XIV do art. 165 da Lei Complementar n. 18, de 21 de setembro de 1993, do inciso VII do art. 3° e do § 3° do art. 9° da Lei Complementar n. 83, de 7 de maio de 2001, do Município de Pradópolis, (e, por arrastamento em razão de dependência, os §§ 4° a 7° do referido art. 9° da Lei Complementar n. 83/01 e, por arrastamento para evitar repristinação, o art. 149 da Lei Complementar n. 18/93) pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei Complementar n. 18, de 21 de setembro de 1993, do Município de Pradópolis, que institui o regime jurídico único dos servidores públicos daquele município, no que interessa dispõe:

“(...)

Art. 164. Para atender às necessidades temporária de excepcional interesse público, a administração direta municipal poderá contratar pessoal, por prazo determinado, conforme disposição do art. 37, IX, da Constituição da República.

§ 1º O contratado por prazo determinado será regido pelas normas da Consolidação da Leis do Trabalho (CLT).

(...)

Art. 165. Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações:

I - de técnicos especializados, para elaboração e alteração das leis de planejamento social e econômico do município, de que trata o art. 32, I, II, III, IV e V, da Lei Orgânica do Município.

II - de técnicos para elaboração dos planos de ação do município, de que trata o art. 123, I, II e III, da Lei Orgânica do Município.

(...)

IV - de profissionais da área técnica, administrativa ou operacionais, para funções relacionadas a recadastramento imobiliário e fiscal do município.

(...)

VII - de profissionais de notória especialização;

VIII - de profissionais em geral, para atender a convênios firmados com o Governo Federal ou Estadual;

(...)

X - de profissionais da área operacional para a realização das obras previstas nos Planos de Ação do Município.

(...)

XIV – de instrutores ou oficineiros do PROJETO CEMA DORIVAL ROSSI (acrescido pela Lei Complementar nº 224, de 16 de abril de 2013)

(...)

Ainda, o revogado art. 149 da referida legislação em sua redação original disciplinava:

“Art. 149. A contratação de docentes em caráter temporário está sujeita ao disposto no art. 164 desta lei e far-se-á:

I – Para reger classe e/ou ministrar aulas cujo número reduzido, especificidade ou transitoriedade que não justifique o provimento de cargo efetivo;

II – Para reger classes e/ou ministrar aulas decorrentes de cargos que ainda não tenham sido criados;

III – Para substituições eventuais de docente.

Por fim, a Lei Complementar n. 83, de 7 de maio de 2001, de Pradópolis, a qual institui o plano de carreira e remuneração do magistério público daquele município, prevê:

“(...)

Art. 3º Para efeito desta Lei Complementar considera-se:

(...)

VII – Empregado Público: é o servidor municipal que mantém com a Administração municipal uma relação jurídica de caráter contratual, regida pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, com vínculo empregatício por tempo determinado, para atender necessidades temporárias de excepcional interesse;

(...)

Art. 9º O provimento dos cargos e o preenchimento das funções-atividade do Quadro do Magistério Público Municipal serão feitos mediante, respectivamente, nomeação e admissão.

(...)

§ 3º Far-se-á a admissão de pessoal, mediante contrato por tempo determinado, regido pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, para o exercício temporário das atribuições correspondentes às de cargos efetivos do Quadro do Magistério Público Municipal, em caráter de excepcional interesse, por motivo de substituição de docentes, através de processo seletivo simplificado, quando seus titulares se afastarem em decorrência de licença para tratamento de saúde, licença à gestante, licença-prêmio e adoção, ou na vacância dos cargos, observadas as disposições constantes dos artigos 149, 164, inciso VI, e 166, da Lei Complementar nº 18, de 21 de setembro de 1993.

§ 4º Sempre que ocorrem as hipóteses de afastamento ou de vacância previstas neste artigo, ficarão automaticamente criadas as funções-atividade necessárias ao exercício, em caráter temporário, das atribuições correspondentes às dos cargos efetivos do Quadro do Magistério Público Municipal.

§ 5º As admissões de que trata o § 3º deste artigo, far-se-ão sempre na inicial da classe e cessarão automaticamente, quando do retorno do titular ou ocupante do cargo.

§ 6º Na hipótese de licença para tratamento de saúde, a admissão far-se-á somente se o período de afastamento for superior a sessenta dias.

§ 7º Findo o período de admissão, ficará automaticamente extinta a respectiva função-atividade.

(...)”

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual, por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 37, IX, se a tanto não bastasse como parâmetro, nesta ação, o art. 115, X, da Constituição Estadual.

A autonomia municipal é condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação deve observância ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido pelo art. 144 da Constituição do Estado.

Eventual ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município, não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contém remissão expressa ao direito estadual.

Os dispositivos impugnados são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(....)

X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Com efeito, inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal) o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, pois, segundo José dos Santos Carvalho Filho há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.

A Lei Complementar n. 18/93 prevê contratações por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, à míngua de qualquer característica excepcional.

Do mesmo modo, a Lei Complementar n. 83/01 determina que, em caráter de excepcional interesse, haverá contratação temporária quando docente afastar-se em virtude de licença para tratamento de saúde, de licença à gestante, de licença-prêmio e adoção ou até mesmo quando houver vacância dos cargos.

Neste sentido, explica a literatura que:

“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

Registre-se que a lei específica não poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e indeterminadas. Deve empregar conceitos que consubstanciem aquilo que seja possível conceber na excepcionalidade. Neste sentido, já foi decidido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).

“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).

Não é somente a temporariedade de uma atividade que justifica a contratação por tempo determinado, pois, ela pode ser desempenhada por recursos humanos constantes do quadro de pessoal permanente. Para autorizá-la, é mister que a lei precise a excepcionalidade da medida.

Com efeito, as situações ventiladas nos incisos I, II, IV, VII, VIII, X, XIV do art. 165 não espelham extraordinariedade, imprevisibilidade e urgência que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço público, na medida em que traduzem situações concretas ou abstratas, presentes, passadas ou futuras, da rotina administrativa, e cuja execução compete, de ordinário, a servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo.

Ainda, o referido inciso VII ao permitir contratação por tempo determinado de “profissional de notória especialização” não espelha nenhum dos mencionados requisitos que fundamentam a legitimidade da admissão temporária de pessoal no serviço público. Na verdade, quando os serviços prestados forem singulares e demandarem a contratação de profissionais ou empresas de notória especialização, haverá legítima hipótese de inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei 8.666/93).

Assim, referidos dispositivos da lei local autorizam a contratação temporária para a prestação de serviços públicos que tipicamente incumbem à Administração Pública, não configurando situação capaz de legitimar a contratação por tempo determinado.

Além disso, especificamente quanto ao disposto no § 3° do art. 9° da Lei Complementar n. 83/01, a existência de cargo vago não justifica a contratação temporária, pois a existência de vaga não pode ser suprima senão por concurso público para provimento efetivo. A extrema amplitude dessa expressão é incompatível com a contratação temporária, e tem a potencialidade de procrastinação do provimento definitivo de cargo vago. Não é o fato de haver cargo vago na estrutura administrativa que é possível recorrer à contratação temporária. Havendo vaga, o poder público deve tomar imediatamente as providências necessárias para seu suprimento, legitimando-se a partir daí o recurso à contratação temporária desde que haja imprescindibilidade na continuidade do serviço e insuficiência dos meios ordinários para enfrentá-la.

Ademais, o § 1° do art. 164 da Lei Complementar n. 18/93, bem como o inciso VII do art. 3º e o § 3° do art. 9° da Lei Complementar n. 83/01, por sua vez, preveem que as contratações temporárias serão regidas de acordo com o regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho.

Todavia, a contratação de natureza administrativa, cujo regime jurídico é próprio e diferenciado, não garante aos servidores temporários os direitos delineados pela Consolidação das Leis do Trabalho. Do mesmo modo, os servidores temporários não estão sujeitos ao regime jurídico dos servidores públicos efetivos, contratados por meio de concurso público e detentores de estabilidade.

Segundo a orientação dominante, o regime da contratação estribada no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal ou no inciso X do art. 115 da Constituição Estadual, é administrativo-especial, e não se admite o celetista, porque não há possibilidade, na relação jurídica entre o servidor e o poder público, permanente ou temporária, de regência senão pela legislação administrativa. Neste sentido:

“Os servidores temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luís Roberto Barroso, ‘não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta” (STF, RE 573.202-AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21-08-2008, m.v., DJe 04-12-2008).

“Constitucional. Reclamação. Ação civil pública. Servidores públicos. Regime temporário. Justiça do Trabalho. Incompetência. 1. No julgamento da ADI nº 3.395/DF-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da Constituição Federal (na redação da EC nº 45/04) que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2. As contratações temporárias para suprir os serviços públicos estão no âmbito de relação jurídico-administrativa, sendo competente para dirimir os conflitos a Justiça comum e não a Justiça especializada. 3. Reclamação julgada procedente” (RTJ 207/611).

Portanto, o § 1° do art. 164, os incisos I, II, IV, VII, VIII, X, XIV do art. 165 da Lei Complementar n. 18, de 21 de setembro de 1993, o inciso VII do art. 3° e o § 3° do art. 9° da Lei Complementar n. 83, de 7 de maio de 2001, do Município de Pradópolis, são incompatíveis com os arts. 111 e 115, II e X, da Constituição Estadual.

III – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceito normativo municipal apontado como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando a continuidade de suas nocivas consequências, lesivas ao erário.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do § 1° do art. 164, dos incisos I, II, IV, VII, VIII, X, XIV do art. 165 da Lei Complementar n. 18, de 21 de setembro de 1993, do inciso VII do art. 3° e do § 3° do art. 9° da Lei Complementar n. 83, de 7 de maio de 2001, do Município de Pradópolis, (e, por arrastamento em razão de dependência, os §§ 4° a 7° do art. 9° da Lei Complementar n. 83/01 e, por arrastamento para evitar repristinação, o art. 149 da Lei Complementar n. 18/93).

IV – Pedido

Face ao exposto, requer o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 1° do art. 164, dos incisos I, II, IV, VII, VIII, X, XIV do art. 165 da Lei Complementar n. 18, de 21 de setembro de 1993, do inciso VII do art. 3° e do § 3° do art. 9° da Lei Complementar n. 83, de 7 de maio de 2001, do Município de Pradópolis, (e, por arrastamento em razão de dependência, os §§ 4° a 7° do art. 9° da Lei Complementar n. 83/01 e, por arrastamento para evitar repristinação, o art. 149 da Lei Complementar n. 18/93).

Requer ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Pradópolis, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 24 de agosto de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj/acssp

Protocolado n. 39.001/2015

Interessado: Clovis Bronzati

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do § 1° do art. 164, dos incisos I, II, IV, VII, VIII, X, XIV do art. 165 da Lei Complementar n. 18, de 21 de setembro de 1993, do inciso VII do art. 3° e do § 3° do art. 9° da Lei Complementar n. 83, de 7 de maio de 2001, do Município de Pradópolis, (e, por arrastamento em razão de dependência, os §§ 4° a 7° do art. 9° da Lei Complementar n. 83/01 e, por arrastamento para evitar repristinação, o art. 149 da Lei Complementar n. 18/93), junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 24 agosto de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj/acssp