Excelentíssimo Senhor
Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo
Protocolado nº 033.825/15
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 3.356, de 03 de janeiro de 2003, do Município de Agudos. Gratificação natalina (13º subsídio) a agentes políticos do Município de Agudos. 1. É inconstitucional a previsão em lei municipal de décimo terceiro subsídio aos agentes políticos municipais porque a Constituição não autoriza a extensão dos direitos sociais fundamentais senão aos servidores públicos, falecendo razoabilidade e interesse público na sua outorga aos agentes políticos investidos em postos de relação não profissional, eventual e transitória (arts. 29, V, e 39, § 3º, CF; arts. 111, 124, § 3º, 128 e 144, CE). 2. Sem previsão constitucional, não há como estender aos agentes políticos não profissionais a gratificação natalina (13º subsídio).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São
Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face da Lei nº 3.356, de 03 de janeiro de 2003, do Município de Agudos,
pelos fundamentos a seguir expostos:
I – DO Ato
Normativo Impugnado
A
Lei nº 3.356, de 03 de janeiro de 2003, do Município de Agudos, “Autoriza o
Executivo a efetuar o pagamento de gratificação natalina aos agentes políticos
municipais”. Vejamos:
“Art. 1º - Fica autorizado o Executivo a efetuar o pagamento
de gratificação natalina (13º salário) aos agentes políticos municipais,
proporcionais ao período de efetivo labor.
§ único – Referido pagamento de que trata o caput terá efeito retroativo à janeiro
de 2001.
Art. 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º -
Revogam-se as disposições em contrário.”
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
O diploma impugnado do Município de Agudos contraria frontalmente a
Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção
normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição
Federal.
A
lei contestada é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição
Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim
estabelecem:
“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 124 - Os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão
regime jurídico único e planos de carreira.
(...)
§ 3º - Aplica-se aos servidores a que se refere o ‘caput’
deste artigo o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.
(...)
Art. 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser
instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às
exigências do serviço.
(...)
Art.
144 – Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
Note-se
que o disposto nos arts. 111 e 124, § 3º, da Constituição Estadual, reproduz os
arts. 37, caput, e 39, § 3º, da
Constituição Federal.
De
outra parte, o art. 144 da Constituição
Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da
Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado
“norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos
limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da
Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o
controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo
(STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF,
Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o
art. 144 da Constituição Estadual por sua remissão à Constituição Federal e a
seu art. 29, V, que assim dispõe:
“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em
dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços
dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios
estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os
seguintes preceitos:
(...)
V – subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários
Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que
dispõem os arts. 37, XI, 39, §4º, 150, II, 153, III, e 153, §2º, I (...)”.
III – Da inadmissibilidade do Décimo
terceiro subsídio (gratificação natalina)
Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores são agentes políticos dos Poderes Executivo e Legislativo do Município, e não servidores públicos, porquanto têm o status de agentes não profissionais, sendo temporariamente investidos através de mandato em cargos de natureza política e por meio de eleição.
Assim, a remissão aos direitos sociais fundamentais catalogados no art. 7º da Constituição Federal, promovida no art. 39, § 3º, da Constituição Federal e no art. 124, § 3º, da Constituição Estadual, a qual aproveita tão somente os servidores públicos, não incide sobre os agentes políticos não profissionais como os edis e o alcaide.
Daí decorre que, no exercício da competência constitucionalmente delineada, cabe à Câmara de Vereadores fixar a título de remuneração a esses agentes políticos exclusivamente o subsídio mensal, assim como, por meio idêntico, cabe ao Chefe do Executivo deflagrar a iniciativa legislativa para a fixação de seu subsídio mensal, não comportando a concessão de décimo terceiro subsídio (gratificação natalina) aos referidos agentes detentores de mandato político.
Ademais, soa desarrazoada e distanciada do interesse público a outorga da gratificação natalina a agente público que não desempenha função profissional na Administração Pública, uma vez que o benefício é ontologicamente concebido como vantagem pecuniária àqueles que têm relação de natureza permanente e profissional com a Administração Pública.
A literatura manifesta que a extensão dos direitos sociais “só valem para os servidores públicos, não abrangendo os agentes políticos, pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, § 3º” (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 26ª ed., p. 273), sendo incisiva ao resumir que:
“As vantagens oriundas do art. 39, § 3°, da Constituição, se
aplicam aos servidores públicos e aos agentes políticos organizados em
carreira, mas, não se aplicam aos agentes políticos (detentores de mandato ou
comissionados) que tampouco gozam de décimo-terceiro salário, férias e
remuneração de horas extraordinárias.
(...)
Os agentes políticos dos Poderes Executivo e Legislativo não
gozam, como visto, da extensão promovida no art. 39, § 3º, ao art. 7º da
Constituição, restrita aos agentes públicos investidos em cargos de provimento
eletivo” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração
dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 89, 213).
Outro não é o entendimento da jurisprudência. O colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim julgou:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei municipal que institui décimo-terceiro subsídio para Secretários Municipais e mandar reajustar os subsídios nas mesmas épocas e pelos mesmos índices do reajuste geral anual dos vencimentos dos servidores públicos. Inconstitucionalidade reconhecida ante o disposto nos artigos 115 inciso XV e 124 § 3º da Constituição de São Paulo. Inaplicabilidade aos Secretários Municipais, contudo, da regra da anterioridade da legislatura, eis que reservada ao subsídio dos Vereadores (art. 29, inciso VI, da Constituição Federal). Ação procedente. (TJSP, ADI 0202412-66.2013.8.26.0000, Rel. Des. Arantes Theodoro, v.u. 30-07-2014).
“Ação direta de inconstitucionalidade –
sustentada inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º, caput, §§ 1º, 4º e 5°, da
Lei n° 11.600, de 09 de abril de 2008, em sua redação original e na que foi
dada pelo artigo 1º, I e II, da Lei n° 11.622, de 05 de maio de 2008, do
Município de Ribeirão Preto, que ‘Fixa os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito,
Secretários e Vereadores para a legislatura a iniciar-se em 1º de janeiro de
2009 e dá outras providências’, e ‘Dá nova redação ao parágrafo 4° e acrescenta
o parágrafo 5º ao artigo 5º da Lei n° 11.600, de 09/04/08’, respectivamente -
vedada é a vinculação do reajuste dos subsídios do Chefe do Poder Executivo, do
Vice, e de seus auxiliares diretos à revisão geral anual do funcionalismo
público municipal - é vedada a fixação dos subsídios dos Vereadores em
percentual dos subsídios dos Deputados Estaduais - é vedada, ainda, a
vinculação do reajuste dos subsídios dos Vereadores à revisão geral anual do
funcionalismo público municipal ou à alteração dos subsídios dos Deputados
Estaduais, eis que inalterável o valor daqueles durante a legislatura, por
força da reintrodução pela EC 23/2000, da chamada ‘regra da legislatura’ aos
parlamentares municipais - vedada é a instituição de décimo terceiro subsídio a
quem tem vínculo não profissional com a Administração Pública - é vedada a
expansão do subsídio como parcela única concebido, para abranger valores
excedentes à remuneração do mandato parlamentar estadual (ajuda de custo,
jeton, verba de gabinete e outras) - violação dos artigos 1º, 111, 115, XI, XII
e XV, 124, § 2º, 144 e 297, da CE - ação procedente, assentando-se, ademais, a
fim de que os Vereadores da atual Legislatura de Ribeirão Preto não fiquem sem
remuneração, que, a este título, na corrente receberão o subsídio que vigorou
na Legislatura anterior, obviamente que sem a revisão anual e observados os
limites estabelecidos no inciso VI, do art. 29 da Constituição Federal” (TJSP,
ADI 994.09.002644-6, Rel. Des. Palma Bisson, v.u., 10-02-2010).
Desse julgamento consta a seguinte fundamentação:
“Igualmente, vedada é a instituição de décimo
terceiro subsidio a quem tem vinculo não profissional com a Administração
Pública.
Referida verba nada mais é
que o décimo terceiro salário, este que a Constituição Federal, no seu art. 7°,
inciso VIII, garante ser direito dos trabalhadores, aplicável tal dispositivo,
por força do § 3º do art. 39 da mesma Magna Carta, aos servidores ocupantes de
cargo público.
Nem por isso, todavia, os
detentores de mandato eletivo, como são o Prefeito, o Vice e os Vereadores, têm
direito de percebê-lo.
É que esses agentes políticos
são remunerados, como visto acima, exclusivamente por subsidio, fixado, na
dicção expressa do § 4º do art. 39 da CF/88, em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória...
Pois não custa lembrar um
dado por assim dizer histórico, mas importantíssimo nesse passo: chama-se hoje
de décimo terceiro salário a tradicional gratificação de Natal, que acabou por
ser em lei transformada.
Reproduzo o art. 1º da Lei n°
4.090, de 13 de julho de 1962 para isso comprovar: ‘No mês de dezembro de cada ano,
a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial,
independentemente da gratificação a que fizer jus’.
Os agentes políticos
empregados do Estado não são. Segundo lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO
(Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 8ª edição, págs.
135/137), ‘O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza
profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das
correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica,
mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas
e por isto candidatos possíveis a condução dos destinos da Sociedade’.
Daí serem merecedores de um
tratamento jurídico diferenciado frente às classes dos servidores públicos em
geral e perceberem exclusivamente, eu insisto, o subsídio de qualquer
gratificação despido, e, sendo essa justamente a natureza jurídica do décimo
terceiro salário, não fazem jus à percepção dessa verba, afigurando-se inconstitucional
a norma que o contrário preveja.
A jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça assim vem entendendo:
‘RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. EXDEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13° SALÁRIO.
INOCORRENCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PUBLICO. INVIABILIDADE.
DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO
ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL
SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU
SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7°, INCISO
VIII, E 39, § 3º), PARA 0 FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO
NATALINA’ (RMS n° 15.476-BA, 5ª T., Relator o Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA,
J. 16.03.2004, negaram provimento, V.U.)”.
Essa orientação, aliás, está afinada ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS.
POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM
O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO,
COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA
PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER
CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE
ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.
Recurso a que se nega provimento” (STJ, RMS 15.476-BA, 5ª
Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 16-03-2004, v.u., DJ 12-04-2004, RSTJ
192/584).
Nesse julgamento ficou assentado que:
“Qual referido, os recorrentes ex-Deputados Estaduais, à
exceção de Carla Acrux Miranda, Cristiane Acrux Miranda e Maria das Graças
Oliveira, dependentes da ex-deputada Ana Oliveira, buscam-lhes seja estendida,
na condição de pensionistas da Caixa de Previdência dos Parlamentares e,
posteriormente, da Superintendência de Recursos Humanos do Poder Legislativo
Estadual, pelo exercício de mandato eletivo, a gratificação de natal.
De logo, convém ressaltar que o só fato de não mais exercerem
o mandato e passarem a pensionista não faz incidir o 13º, com base no art. 201,
§§ 5º e 6º, da Constituição Federal. É que, se na ativa não faziam jus à
vantagem, como se verá, não se altera essa situação com a passagem para a
aposentadoria, eis que a disciplina desta é específica, no caso.
Dispõe o art. 7º, VIII, da Lei Magna:
‘Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração
integral ou no valor da aposentadoria.’
E o art. 39, § 3º:
‘§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o
disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX,
XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão
quando a natureza do cargo o exigir.’
Inquestionável que, por força do art. 7º, VIII c⁄c o art. 39, § 3º, a gratificação natalina somente se aplica aos
servidores ocupantes de cargo público.
E sobre o conceito de servidor público tal como dimana da
Constituição, assim pontifica o ilustre publicista Celso Antônio Bandeira de
Mello:
‘8. Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é
a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos
aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades
governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito
Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em
suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da
Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não
eventual sob vínculo de dependência.’
Compreendem as seguintes espécies:
‘a) servidores titulares de cargos públicos no Estado
(anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações
de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;
b) servidores empregados das pessoas supra-referidas...’
(Curso de Direito Administrativo - 14ª ed, Malheiros, p. 223⁄224)
No mesmo sentido, o il. constitucionalista José Afonso da
Silva, com remissão a Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles e
Carmem Lúcia Antunes Rocha, asseverando:
‘O elemento subjetivo do órgão público - o titular -
denomina-se genericamente agente público, que, dada a diferença de natureza das
competências e atribuições a ele cometidas, se distingue em: agentes políticos,
titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do governo, e agentes
administrativos, titulares de cargo, emprego ou função pública, compreendendo
todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual,
sob vínculo de dependência, caracterizando-se, assim pela profissionalidade e
relação de subordinação hierárquica’ (Curso de Direito Constitucional Positivo,
Malheiros, 22ª ed., p. 658)
Desse modo, a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados
no art. 7º, da Magna Carta, nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes
públicos, somente tem cabida se expressamente autorizada pelo texto
constitucional, qual o refere o § 3º, do art. 39.
‘O exame da Constituição Federal, com as alterações da EC 19,
em especial do art. 37 e seus incisos X, XI, XII, XIII e XV e do at. 39, § 1º,
demonstra que há um sistema remuneratório para os ocupantes de cargos, funções
e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, para os
membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, para os detentores de mandato eletivo e para os demais agentes
políticos...’
(Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 28ª
ed., Malheiros, p. 448).
Insista-se, sem previsão constitucional, não há como estender
aos autores-recorrentes a gratificação natalina.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso”.
Conforme consta desse leading case, perfilhado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no art. 7º, da Magna Carta, nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes públicos, somente tem cabida se expressamente autorizada pelo texto constitucional, qual o refere o § 3º, do art. 39”, tanto que o decisum reitera essa premissa na conclusão ao sublinhar que “sem previsão constitucional, não há como estender aos autores-recorrentes a gratificação natalina”.
Em síntese, somente a Constituição Federal pode estender aos agentes políticos não profissionais a gratificação natalina (décimo terceiro), observada a razoabilidade e o interesse público.
Nem se alegue que o Superior Tribunal de Justiça alterou sua convicção posteriormente, entendendo que a aplicabilidade dos direitos sociais, e da gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente autorizada por lei (REsp 837.188-DF, AgRg-REsp 742.171-DF, REsp 801.160-DF).
E isto porque a atenta leitura desses paradigmas revela a expressa conservação da conclusão do precedente no tocante à necessidade de previsão normativa constitucional, in verbis:
“Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que, por força da
permanência do parágrafo 3º do mesmo artigo 39 do texto constitucional, ‘(...)
o servidor que ocupe cargo (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os
que ocupam emprego público) fará jus a: décimo terceiro salário, adicional
noturno, salário família, remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, a 50% à do normal, adicional de férias.’ (in Direito
Administrativo, 10ª ed., Atlas, 1999, págs. 369⁄70), ou seja, os agentes públicos que
detêm mandato eletivo não fazem jus ao décimo terceiro subsídio, na forma do
texto constitucional.
E a analogia utilizada pelo Tribunal a quo, trazendo
à espécie o Decreto-Lei nº 2.310⁄86, que se aplica, exclusivamente,
aos servidores públicos, já que fala de vencimentos, salários, soldos e proventos e, não, em subsídio, é impertinente.
Como se vê, a aplicabilidade dos direitos sociais,
nomeadamente no caso como gratificação natalina, aos agentes políticos somente
tem cabida se expressamente autorizada por lei, o que não há na espécie.
Outro não é o entendimento desta Corte Superior, em caso
semelhante:
‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS.
POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM
O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO,
COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA
PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER
CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE
ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.
Recurso a que se nega provimento.’ (RMS nº 15.476⁄BA, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in
DJ 12⁄4⁄2004).
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso especial,
para excluir da condenação a percepção à gratificação natalina” (STJ, REsp
837.188-DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 26-02-2008, v.u., DJe
04-08-2008).
“Trata-se de agravo regimental interposto por ADRIANO JOSÉ
VALENTE E OUTROS, ex-deputados federais, contra decisão que deu provimento ao
recurso especial da UNIÃO sob o fundamento de que os agentes políticos não
possuem direito à gratificação natalina.
Sustentam que o precedente utilizado pela decisão agravada
para fundamentar o entendimento não se aplica ao caso dos autos, ‘onde é
discutido o direito, com fundamento legal, de ex-congressistas que integraram a
Câmara dos Deputados e o Senado Federal à percepção da gratificação natalina, e
o paradigma invocado por V. Exa. é pertinente a ex-parlamentares do Estado da
Bahia, unidade da Federação onde não havia nenhum ordenamento normativo a
fundamentar a pretensão daquelas partes’ (fl. 230).
Alegam ter direito ao pagamento da gratificação natalina
referente aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além da que
seria devida no mês de dezembro posterior ao pleito.
Citam precedente desta e. Corte em amparo à tese (fls. 253⁄260).
Requerem a reconsideração da decisão agravada ou a submissão
do feito ao e. Colegiado.
Por manter a decisão, trago o feito à Turma.
É o relatório.
(...)
A decisão precedente não está a merecer reparos.
Dispõe o artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal:
‘Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração
integral ou no valor da aposentadoria.’ (nossos os grifos).
E o seu artigo 39, parágrafo 3º:
‘§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o
disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX,
XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão
quando a natureza do cargo o exigir.’ (nossos os grifos).
Inquestionável, como se vê, que, por força do artigo 7º,
inciso VIII, combinado com o artigo 39, parágrafo 3º, a gratificação natalina
somente se aplica aos servidores ocupantes de cargo público.
E, tal como emerge da Constituição Federal, sobre os
conceitos de servidores ocupantes de cargo público, assim pontifica a doutrina
pátria:
‘(...)
Agentes políticos: são os componentes do Governo nos seus
primeiros escalões , investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por
nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições
constitucionais.
Esses agentes atuam com plena liberdade funcional,
desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias,
estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos,
nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de
1988. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo
por crimes funcionais e de responsabilidade que lhe são privativos.
(...)
Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo
(Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos
(Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações
Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder
Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público
(Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os
membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes
diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no
desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais,
estranhas ao quadro do servidor público.
Agentes administrativos: são todos aqueles que se vinculam ao
Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações
profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da
entidade paraestatal a que servem. São investidos a título de emprego e com
retribuição pecuniária, em regra por nomeação e, excepcionalmente, por contrato
de trabalho ou credenciamento (...)
Os agentes administrativos não são membros de Poder de
Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais;
são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e
responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que servem,
conforme o cargo ou a função em que estejam investidos.
(...)
A categoria dos agentes administrativos - espécie do gênero
agente público - constitui a imensa massa dos prestadores de serviços à
Administração direta e indireta do Estado nas seguintes modalidades admitidas
pela Constituição da República de 1988: a) servidores públicos concursados
(art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos em comissão ou
função de confiança , sem concurso, escolhidos, preferencialmente, entre
'servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional' (art. 37,
V); c) servidores temporários , contratados 'por tempo determinado para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público' (art. 37, IX). Esses
servidores públicos sujeitam-se ao disposto no art. 37 e incisos; todavia,
somente os servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas
é que estão adstritos ao regime jurídico único imposto pela atual Carta, nos
termos do art. 39.’
(Hely Lopes Meireles, in Direito Administrativo Brasileiro,
18ª edição, Malheiros Editores, págs. 72⁄75 - grifamos).
Ademais, o Decreto-Lei nº 2.310⁄86 se aplica, exclusivamente, aos
servidores públicos, já que fala de vencimentos, salários, soldos e proventos e não em subsídio.
Como se vê, a aplicabilidade dos direitos sociais, como a
gratificação natalina, aos agentes políticos somente tem cabida se
expressamente autorizada por lei, o que não há na espécie.
Outro não é o entendimento desta e. Corte Superior:
‘RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE
EX-DEPUTADO FEDERAL. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS CONGRESSISTAS. AGENTES
POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, nos próprios
termos de seu artigo 1º, aplica-se aos benefícios em manutenção, concedidos sob
a égide da lei anterior.
2. A percepção da pensão por morte no valor correspondente à
integralidade dos proventos de aposentadoria do ex-parlamentar falecido é
devida a partir da vigência da Lei nº 9.506⁄97, atualizados com base na
legislação vigente à data da publicação desta lei.
3. A gratificação natalina depende de previsão legal.
4. Recurso especial parcialmente provido.’
(REsp 837.188⁄DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de
04.08.2008).
‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS.
POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM
O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO,
COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA
PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER
CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE
ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.
Recurso a que se nega provimento.’
(RMS 15.476⁄BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU
de 12⁄4⁄2004).
Por fim, anoto que o precedente citado pelos agravantes em
amparo à tese (REsp nº 1.006.606⁄DF, Rel. Min.ª Laurita Vaz, DJe de 15⁄09⁄2008) não tem aplicação no presente caso.
É que, no referido julgado, a questão de mérito relativa ao
direito de os ex-congressistas receberem a gratificação natalina não foi sequer
analisada.
Conforme se extrai do voto proferido no citado julgado, ‘a
questão referente ao mérito, consistente no direito da gratificação natalina,
não foi objeto do recurso especial aventado, sendo certo que somente foi
argüida no presente momento. (...) Nesse contexto, resta caracterizada uma
inovação na argumentação inviável de ser examinada na presente via do
regimental’ (fl. 256).
Desta forma, não merece reparos a decisão agravada, vez que
em consonância com a doutrina pátria e alinhada com a jurisprudência
consolidada no âmbito desta e. Corte Superior.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto” (STJ, AgRg-REsp 742.171-DF, 5ª Turma, Rel. Min.
Felix Fischer, 03-02-2009, v.u., DJe 02-03-2009).
Em outro julgamento, o Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão que conferiu a ex-parlamentares a gratificação natalina, assim fundamentando:
“Recentemente, quando do julgamento do REsp 837.188⁄DF, da lavra do ilustre
Ministro Hamilton Carvalhido, em caso idêntico ao dos autos, a Sexta
Turma deste Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no
sentido de que os ex-parlamentares, filiados ao Instituto de Previdência dos
Congressistas, não têm direito à gratificação natalina, por entender que
inexiste previsão legal para o referido pagamento.
A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:
‘RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO.
PENSÃO DE EX-DEPUTADO FEDERAL. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS CONGRESSISTAS.
AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUSÊNCIA
DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, nos
próprios termos de seu artigo 1º, aplica-se aos benefícios em manutenção,
concedidos sob a égide da lei anterior.
2. A percepção da pensão por morte no valor
correspondente à integralidade dos proventos de aposentadoria do ex-parlamentar
falecido é devida a partir da vigência da Lei nº 9.506⁄97, atualizados com base na
legislação vigente à data da publicação desta lei.
3. A gratificação natalina depende de previsão legal.
4. Recurso especial parcialmente provido.’
Vale destacar, também, os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO.
AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.
A aplicabilidade dos direitos sociais, como a
gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente
autorizada por lei (precedente: REsp 837.188⁄DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJe de 04.08.2008).
Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 742171⁄DF, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 02⁄03⁄2009.)
‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS
ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE
TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO
COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE
NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO
PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE
ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.
Recurso a que se nega provimento.’ (RMS 15.476⁄BA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA
TURMA, DJU de 12⁄4⁄2004.)
Sobre o tema, vale destacar o voto proferido pelo i.
Ministro Hamilton Carvalhido no REsp n.º 837.188⁄DF, que examinou com percuciência a questão, inclusive com a análise de toda legislação aplicável à espécie bem como com a aplicação do entendimento doutrinário sobre as categorias de
agentes públicos destinatários dos direito sociais insertos no art. 7.º da
Constituição Federal, razão pela qual peço vênia para transcrever os seguintes
trechos, os quais adoto como razões de decidir (...)
Como bem ressalta a percuciente decisão, os direitos
sociais inseridos no art. 7.º da Constituição Federal, somente têm
aplicabilidade se autorizados pelo § 1.º do art. 39 da mesma Lei Fundamental.
Ora, no caso em tela, os Autores, ora Recorridos,
possuem todas as vantagens previstas na Lei n.º 7.087⁄97, que enumerou, em seu
art. 31, os benefícios que seriam direcionados aos integrantes do extinto
Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, sendo certo que, dentre eles
não consta a gratificação natalina.
Por tais razões, adoto o entendimento já perfilhado
por este Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os ex-parlamentares,
filiados ao extinto Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, não
possuem direito à gratificação natalina, uma vez que inexiste previsão legal a
amparar tal pretensão.
Por fim cumpre registrar que a analogia utilizada pelo
acórdão hostilizado não tem pertinência. Isso porque, o Decreto-Lei n.º 2.310⁄86 aplica-se,
exclusivamente, aos funcionários, civis e militares, da
União,
dos Territórios e das autarquias federais, e aos membros do Poder
Judiciário da União, do Distrito Federal e dos Territórios e do Tribunal de
Contas da União, o que não é o caso dos Recorridos.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE
PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença de
primeiro grau.
É como voto” (STJ, REsp 801.160-DF, 5ª Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, 16-04-2009, v.u., DJe 18-05-2009).
Portanto, a Lei nº 3.356, de 03 de janeiro de 2003, do Município de Agudos é inconstitucional por sua incompatibilidade com os arts. 111, 124, § 3º, 128 e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
IV – Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura do diploma normativo do Município de Agudos apontado
como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é
sinal, de per si, para suspensão de
sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se dispêndio indevido de
recursos públicos e a consequente oneração financeira do erário.
À luz deste perfil,
requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e
definitivo julgamento desta ação, da Lei nº 3.356, de 03 de janeiro de 2003, do Município de
Agudos.
V – Pedido
Face ao exposto,
requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final,
seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 3.356, de 03 de janeiro de
2003, do Município de Agudos, que autorizou o Executivo a efetuar o pagamento
de décimo terceiro subsídio (gratificação natalina) aos agentes políticos
municipais.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao
Prefeito Municipal de Agudos, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para
se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que,
pede deferimento.
São Paulo, 1º de setembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ms/bfs
Protocolado nº 033.825/15
Assunto: inconstitucionalidade da Lei
nº 3.356, de 03 de janeiro de 2003, do Município de Agudos, que “Autoriza o Executivo a efetuar o pagamento
de gratificação natalina aos agentes políticos municipais”.
Interessado: Promotoria de
Justiça de Agudos
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 3.356, de 03 de janeiro de 2003, do Município de Agudos, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 1º de setembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ms/bfs