EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº
36.702/15
Ação direta de inconstitucionalidade. Cargo de provimento em comissão de “Assessor de Gabinete”. Anexo II da Lei Complementar nº 16, de 31 de março de 2004, consideradas as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 89, de 25 de junho de 2013, ambas do Município de Paranapuã. Arts. 111, 115, I, II e V, 144 da CE/89. 1. Cargo de provimento em comissão em que predominam funções técnicas, burocráticas e profissionais a ser preenchido por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 115, I, II e V, e 144).
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da
atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei
Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o
disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da
República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (PGJ nº 36.702/15), vem perante esse Egrégio Tribunal de
Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da expressão “Assessor de Gabinete” constante do Anexo
II da Lei Complementar nº 16, de 31 de março de 2004, consideradas as
alterações promovidas pela Lei Complementar nº 89, de 25 de junho de 2013, ambas
do Município de Paranapuã, por ofensa aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da
Constituição Estadual, ante os fundamentos que passa a expor.
1.
DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO.
A Lei Complementar nº 16, de 31 de março de 2004, do Município de Paranapuã, “Dispõe Sobre o Quadro Pessoal, Evolução Funcional e Política Salarial” dos servidores da Câmara Municipal de Paranapuã.
Dentre as disposições instituídas na lei examinada, se faz relevante à presente exordial a análise do cargo de “Assessor de Gabinete”.
Previsto no Anexo II da Lei Complementar nº 16/04, e autorizado pelo artigo 9º deste diploma, o cargo em epígrafe foi instituído sob a modalidade comissionada, ou seja, seu provimento se materializa por meio da livre nomeação do Presidente da edilidade, tendo sido suas atribuições descritas, outrossim, no aludido anexo, consideradas as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 89, de 25 de junho de 2013. Vejamos:
“Art. 9º - Os cargos públicos de provimento em comissão são de livre
escolha e dispensa pelo Presidente da Câmara Municipal e independem de qualquer
processo seletivo, porém, devidas às verbas rescisórias quando da exoneração.
(...)
ANEXO II
Parte Fixa –
Cargos de Provimento em Comissão (incluído pela Lei Complementar nº 89, de 25
de junho de 2015)
|
Vagas |
Denominação |
CH |
REF |
Atribuições e Responsabilidades
– Requisitos |
|
01 |
Assessor de Gabinete |
40 |
10 |
PLANEJAR, coordenar, executar, controlar, definir prioridades políticas
e administrativas no âmbito da Presidência da Câmara; ASSESSORAR o Presidente
no planejamento, na organização, na supervisão e na coordenação das
atividades da Câmara, mantendo-o informado sobre o controle dos prazos em
processos do legislativo, referente a requerimentos, informações, respostas a
indicações e apreciação dos projetos pela Câmara, para a tomada de decisões;
RECEPCIONAR e atender munícipes, entidades, associações de classe e demais
visitantes, prestando esclarecimentos e encaminhando-os ao Presidente e a
Vereadores solicitados, para atender e solucionar problemas; RECEBER, estudar e
propor soluções em expedientes e processos, discutindo o assunto junto às
demais unidades administrativas sobre o andamento de providências e decisões
tomadas pelo Presidente do Poder Legislativo; PROMOVER o comportamento
disciplinar ente os servidores sob sua responsabilidade, incentivando-os ao
cumprimento dos regulamentos, ordens e instruções de serviços, para obter um
ambiente favorável e maior rendimento do trabalho; PARTICIPAR de reuniões,
providenciando a pauta das mesmas, acompanhando as sessões camararias, bem
como prover sua convocação e elaboração de atas; ACOMPANHAR o andamento dos
expedientes e encaminhar relatórios ao Presidente sobre atuação de sua
unidade administrativa; REPRESENTAR o Presidente da Câmara Municipal, em
cerimoniais e solenidades; EXECUTAR outras tarefas correlatas, que lhe forem
determinadas pelo Presidente da Câmara Municipal, inclusive auxiliando na
elaboração de folhas de pagamentos do Legislativo e auxiliar no controle do
Patrimônio Público da Câmara. |
Em suma, esse é o quadro legislativo sobre o qual se funda a ação em comento, destinada a impugnar o cargo em comissão de “Assessor de Gabinete” por violação deste aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.
2.
DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA
PREDOMINANTE NAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DO POSTO COMISSIONADO DE
ASSESSOR DE GABINETE
Da
simples leitura das disposições acostadas, é visível que nas atribuições
relativas ao cargo de provimento em comissão de “Assessor de Gabinete” predominam aquelas de natureza meramente técnica,
burocrática, operacional e profissional, sendo incompatíveis com a forma de
provimento em comissão, em razão dos seguintes argumentos.
Se analisado amiúde, o cargo em epígrafe revela, salvo seu
primeiro parágrafo, funções ordinárias, que exigem tão somente de seu servidor o dever comum
de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo agente público,
estando fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior
exigidos pelo constituinte originário quando da edição de regra
destinada aos cargos comissionados.
A
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto ao provimento de servidores públicos sem a observância de
concurso.
Embora
o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459).
No
exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e
funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre
outras questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o ente municipal organize seus próprios serviços
encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o
faça por meio de lei, respeitando necessariamente normas constitucionais
federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público, sob pena de ofensa à ordem jurídica vigente.
Destarte,
no âmbito de todos os Poderes a regra deve ser o preenchimento dos postos via
concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a
acessibilidade geral preconizada no art. 37, I e II, da Constituição Federal,
reproduzido integralmente no art. 115, I e II, da Constituição Bandeirante,
sendo forma, por excelência, de preenchimento de cargos e empregos de natureza
técnica ou burocrática.
Contudo,
tal exigência de certame público não é absoluta. O próprio texto constitucional
prevê a criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e
exoneração, limitada, porém, aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o
governante e o servidor, a fim de que sejam desempenhadas funções inerentes
à atividade predominantemente política.
Ou
seja, há limites implícitos à sua criação, pois do contrário restaria
aniquilado o mandamento constitucional do concurso para acesso ao serviço
público.
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo
Tribunal Federal, que “a criação de cargo
em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento
jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento
da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)”
(Direito administrativo brasileiro, 33.
ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Nesse
contexto, pode-se afirmar que a livre nomeação e exoneração
restringe-se aos cargos que, pela natureza das atividades desempenhadas,
exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem
além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
Não
por outro motivo, Diógenes Gasparini discorre no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a
direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que
sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua
orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por
essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A
autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de
tais cargos, sob pena de não poder contornar
dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança”
(cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p.
41, g.n.).
A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, exigindo que elas demonstrem, de forma efetiva, a presença de funções concernentes a assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II),
7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA
PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do
pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional
norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a
alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de
cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna
prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da
Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se
harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a
investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador
estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a
exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público.
Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe
13-09-2007, RTJ 202/553).
“Agravo regimental em recurso
extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo.
3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de
inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição
estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a
legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem
criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter
de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de
argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a
que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar
Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
Em
síntese, os cargos de provimento em comissão são restritos às atribuições de
assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a
necessária relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de
tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não se coaduna a criação
de cargos dessa natureza – cuja qualificação é matéria da reserva legal
absoluta – com atribuições ou funções profissionais ordinárias, passíveis de
desempenho por quaisquer agentes.
Pois bem.
No caso trazido a lume, da simples leitura das atribuições do cargo ora
impugnado, é despicienda complexa atividade hermenêutica para se visualizar a
natureza ordinária de grande parte das funções desempenhadas pelo “Assessor de
Gabinete”, posto que suas atribuições não ultrapassam os
limites funcionais conferidos a qualquer servidor de provimento efetivo.
Com efeito, observa-se que no cargo examinado
as funções predominantemente mostram-se técnico-profissionais, desprovidas do
elemento fiduciário requerido para sua consecução, não sendo legítima,
portanto, o provimento comissionado para o desempenho dessas atribuições nos
moldes como foram normatizadas.
Aliás, cumpre ressaltar que o
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se
manifestar sobre a criação irregular de cargos em comissão em situação
semelhança a ora apreciada, conforme se observa da leitura dos julgados a
seguir mencionados (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz
Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa
Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot
Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
Na esteira desse raciocínio, portanto, é patente a
inconstitucionalidade do cargo de “Assessor de Gabinete” nos moldes em que foi
instituído na Câmara Municipal de Paranapuã, por ofensa ao art. 115, II e V, da CE/89.
3.
DOS PEDIDOS
a)
Do pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais da Câmara Municipal de Paranapuã
apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de
São Paulo é sinal, de per si, para
suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do
erário.
Está claramente demonstrado que o cargo de “Assessor de Gabinete”, constante do Anexo II da Lei Complementar nº 16, de 31 de março de 2004, consideradas as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 89, de 25 de junho de 2013, ambas do Município de Paranapuã, ofende sobremaneira os arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia do cargo questionado, subsistirá a sua mantença. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas que autorizam o cargo vergastado evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer a
concessão de liminar para a suspensão parcial da eficácia da expressão “Assessor de
Gabinete”, presente no Anexo II da Lei
Complementar nº 16, de 31 de março de 2004, consideradas as alterações
promovidas pela Lei Complementar nº 89, de 25 de junho de 2013, ambas do
Município de Paranapuã, por ofensa aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da
Constituição Estadual.
b)
Do pedido principal
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação direta, para que ao final seja ela julgada
procedente em face da expressão “Assessor de Gabinete”, presente no
Anexo II da Lei Complementar nº 16, de 31 de março de 2004,
consideradas as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 89, de 25 de
junho de 2013, ambas do Município de Paranapuã, por ofensa aos arts. 111, 115,
I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.
Requer-se,
ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de Paranapuã, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado
para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 16 de setembro de
2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
iccb
bfs
Protocolado nº
36.702/15
Interessado: Promotoria de Justiça de Jales
Objeto: representação para controle de constitucionalidade do cargo comissionado de “Assessor de Gabinete”, presente no Anexo II da Lei Complementar nº 16, de 31 de março de 2004, consideradas as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 89, de 25 de junho de 2013, ambas do Município de Paranapuã
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da expressão “Assessor de Gabinete”, presente no Anexo II da Lei Complementar nº 16, de 31 de março de 2004, consideradas as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 89, de 25 de junho de 2013, ambas do Município de Paranapuã, por ofensa aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.
2. Comunique o representante acerca da presente propositura, encaminhando cópia da inicial.
São Paulo, 16 de setembro de
2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
iccb
bfs