Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 88.498/2015
Constitucional. Administrativo. Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Resolução nº 06, de 28 de outubro de 2014, da Câmara
Municipal de Salto. Criação de empregos
de provimento em comissão. descrição de atribuições que não representam funções
de assessoramento, chefia e direção, mas de natureza meramente técnica e
profissional. Exigibilidade de provimento efetivo para postos inerentes à
Advocacia Pública. Regime celetista. Resolução nº 01, de 28 de fevereiro de
2012. Arrastamento. 1. É inconstitucional a criação de empregos
de provimento em comissão cujas atribuições, ainda que descritas, não
evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas, funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em empregos de provimento efetivo, inclusive as da
advocacia pública, cujo provimento deve se dar mediante aprovação em concurso
público (arts. 30, 98, §§ 1º a 3º, 111, 115, II e V, CE/89). 2. Incompossível a sujeição dos
empregos de provimento em comissão ao regime celetista (CLT), contrariando a
exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e
da moralidade (art. 111, da CE/89).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São
Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face da expressão “em comissão ou” do art. 19, da Resolução
nº 01, de 28 de fevereiro de 2012, e dos arts. 1º, incisos I a IV, 4º e 7º, da
Resolução nº 06, de 28 de outubro de 2014, ambas da Câmara Municipal de Salto (e,
por arrastamento, do art. 20, da Resolução nº 01/2012, da Câmara Municipal
daquela localidade), pelos fundamentos a seguir expostos:
I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A
Resolução nº 01, de 28 de fevereiro de 2012, da Câmara Municipal de Salto,
assim dispõe na parte que interessa:
“(...)
Art. 19 – A Câmara Municipal da Estância Turística de Salto conta com quadro de pessoal composto por empregos públicos em comissão ou de caráter permanente, providos na forma da Constituição Federal, nas quantidades, denominações e cargas horárias especificadas no Anexo IV desta Resolução.
(...)” (g.n.)
Por sua vez, a Resolução nº 06, de 28 de outubro de 2014, da
Câmara Municipal de Salto, trouxe algumas alterações, nos seguintes termos:
“(...)
ARTIGO 1° - O Artigo 20 da Resolução nº 01/2012, passa a vigorar com a seguinte redação:
Artigo 20 – O quadro de pessoal da Câmara da Estância
Turística de Salto é composto pelos seguintes empregos públicos em Comissão:
I – Diretor Legislativo de Contabilidade, Finanças e Pessoal;
II – Diretor Legislativo de Administração;
III – Diretor Legislativo de Negócios Jurídicos;
IV – Diretor Legislativo de Comunicação Social;
(...)
ARTIGO 4º - No anexo I da Resolução nº 01/2012, modificado pela Resolução nº 03/2013, ficam criados os seguintes empregos:
ANEXO I
EMPREGOS PÚBLICOS CRIADOS
|
Quan-tidade |
Denominação |
Jornada de Trabalho |
Forma de Provi-mento |
Requisitos: |
|
02 |
Assessor de
Comunicação Social |
40 (quarenta)
horas semanais |
Concurso
Público |
Diploma de graduação ou atestado de
conclusão de curso superior em Jornalismo ou em Comunicação Social com
registro no Ministério do Trabalho e Emprego – MTE. |
|
01 |
Assistente
Legislativo da Administração |
40 (quarenta)
horas semanais |
Concurso
Público |
Curso superior em Direito ou
Administração, reconhecidos pelo Ministério da Educação – MEC. |
|
01 |
Diretor
Legislativo de Contabilidade, Finanças e Pessoal |
RDI |
Comissão |
Curso superior em Ciências contábeis,
Recursos Humanos ou Direito, reconhecidos pelo Ministério da Educação MEC,
desde que tenha registro no Conselho Regional de Contabilidade CRC com no
mínimo 02 (dois) anos de inscrição. |
|
01 |
Diretor
Legislativo de Administração |
RDI |
Comissão |
Curso superior em Direito ou
Administração, reconhecidos pelo Ministério da Educação MEC. |
|
01 |
Diretor
Legislativo de Negócios Jurídicos |
RDI |
Comissão |
Diploma de graduação ou atestado de
conclusão de curso superior em Direito, reconhecido pelo Ministério da
Educação – MEC e com no mínimo 02 (dois) anos de inscrição na Ordem dos
Advogados do Brasil. |
|
01 |
Diretor
Legislativo de Comunicação Social |
RDI |
Comissão |
Diploma de graduação ou atestado de
conclusão de curso superior em Jornalismo ou em Comunicação Social,
reconhecidos pelo Ministério da Educação MEC, com registro no Ministério do
Trabalho e Emprego – MTE. |
|
01 |
Chefe de
Gabinete da Presidência |
RDI |
Comissão |
Ensino Médio Completo. |
(...)
ARTIGO
7º - Ficam acrescidas as letras ‘l, m, n, o e p’ no Anexo V da Resolução nº
01/2012, modificada pela Resolução nº 03/2013, com as seguintes descrições:
l) Diretor Legislativo de
Contabilidade, Finanças e Pessoal
Descrição: Planeja, coordena e
supervisiona a execução de todas as atividades de sua unidade, baseando-se nos
objetivos a serem alcançados, e na disponibilidade de recursos humanos e
materiais, para definir prioridades e rotinas. Planeja, organiza, dirige e
controla as atividades financeira, fixa políticas de ação acompanhando seu
desenvolvimento, para assegurar o cumprimento dos objetivos e metas
estabelecidas, realiza o gerenciamento completo da Secretaria de Contabilidade,
Finanças e Pessoal, contemplando as atividades de planejamento financeiro,
contas a pagar, gestão do patrimônio, compras, gerenciamento das atividades de
recursos humanos, coordena as atividades da tesouraria e da controladoria,
planeja, analisa e acompanha as execuções orçamentárias, supervisiona rotinas
contábeis, obrigações trabalhistas e previdenciárias, mantém relacionamento com
bancos e execução das operações financeiras. Supervisiona as atividades de
recrutamento e seleção de pessoal, de acordo com as deliberações da Mesa
Diretora. Aplica a legislação vigente, a proposta orçamentária condizente ao
quadro de pessoal. Controla todos os atos de pessoal, desde a admissão até a
aposentadoria. Coordena as atividades relativas à execução de programas de
capacitação de servidores, identificando periodicamente as necessidades de
treinamento nas repartições da Câmara Municipal. Coordena toda a aquisição e
almoxarifado do material permanente e de consumo da Câmara Municipal. Executa
outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato ou pela
autoridade máxima do Legislativo.
m) Diretor Legislativo de
Administração
Planeja
as atividades de secretariado relativas à preparação de proposições, bem como,
redação de atos, revisão e digitação dos pronunciamentos. Supervisiona o
cumprimento do roteiro de pronunciamentos em plenário, de acordo com Regimento
Interno. Controla o encaminhamento ao Poder Executivo das leis aprovadas,
verificando os prazos, protocolo e demais procedimentos. Aprova a redação final
dos Projetos de Lei, Resoluções, Decretos, Portaria e demais atos. Dirige,
planeja, organiza e coordena as atividades e serviços do setor de
Administração, acompanhando e realizando os trabalhos atinentes ao processo
legislativo. Supervisiona o cumprimento de prazos e procedimentos do processo
legislativo, conforme Lei Orgânica Municipal e Regimento Interno. Decide quanto
à manutenção e conservação dos bens móveis e imóveis da Câmara Municipal.
Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato ou pela
autoridade máxima do Legislativo.
n) Diretor Legislativo de
Negócios Jurídicos
Descrição: Planeja, coordena e promove
a execução de todas as atividades da sua unidade, baseando-se nos objetivos a
serem alcançados, e na disponibilidade de recursos humanos e materiais para
definir prioridades e rotinas. Promove reuniões e debates sobre assuntos
jurídicos relacionados às atividades parlamentares, proposições e requerimentos
apresentados. Supervisiona a elaboração e análise de minutas, contratos,
editais de licitação, convênios, consórcios e seus aditamentos em que for parte
a Câmara Municipal. Vista os contratos, convênios e aditivos em que for parte a
Câmara Municipal. Supervisiona os trabalhos das comissões de sindicância e
inquéritos administrativos, assim como as comissões especiais e permanentes,
orientando os demais consultores nas questões jurídicas do departamento. Responsável
pela aprovação dos pareceres emitidos pelos consultores. Elabora pareceres para
dirimir questões de relevante importância. Avoca o exame de processo
administrativo, legislativo ou judicial. Coordena a tramitação de processos,
supervisionando as defesas e recursos junto ao Tribunal de Contas e demais
Tribunais. Supervisiona e minuta as informações a serem prestadas em Mandados
de Segurança impetrados contra ato da Mesa Diretora e sua Presidência, bem como
em ações correlatas e pedidos de informações formulados pelos órgãos públicos.
Mantém a Secretaria de Administração e o Presidente da Câmara Municipal
informados sobre os processos judiciais e administrativos em andamento,
providências adotadas e despachos proferidos. Comparece, quando solicitado, às
reuniões da Mesa Diretora e das Comissões e Audiências Públicas. Executa outras
tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato ou pela autoridade
máxima de Legislativo.
o) Diretor Legislativo de
Comunicação Social
Descrição: Formula, coordena e
supervisiona a execução de programas concernentes à política de comunicação
social do Poder Legislativo. Coordena a recepção de visitantes oficiais da
Câmara, conduzindo-os à presença do Presidente e prestando-lhes todos o apoio
necessário durante a sua permanência na Casa. Supervisiona a atualização de
dados referentes à história e funcionamento da Câmara Municipal, com objetivo
de prestar informações corretas aos visitantes. Coordena programas de visitação
de alunos de estabelecimentos de ensino às dependências da Câmara Municipal, expondo
sobre sua organização e seu funcionamento e a importância da representação
exercida pelos Vereadores. Desenvolve outras programas com vistas a promover o
nome do Poder Legislativo através da integração da comunidade com os trabalhos
parlamentares, em especial aos que se referem aos serviços de ouvidoria.
Promove as atividades de relações públicas da Câmara Municipal, dirigindo e
supervisionando o sistema de informações acerca dos serviços do legislativo
municipal. Determina o Assessor de Comunicação responsável para acompanhamento
das audiências, visitas, conferências e reuniões de que deva participar ou em
que tenha interesse o Presidente da Câmara Municipal. Examina e avalia as
relações existentes entre a Câmara Municipal e o público em geral, propondo
medidas para aprimorá-las. Coordena a programação de solenidades, expedição de
convites e providências que se façam necessárias ao fiel cumprimento dos
programas. Coordena a organização de arquivos de recortes de jornais relativos
ao interesse do Poder Legislativo, bem como, dos originais dos áudios oriundos
dos trabalhos das comissões técnicas e plenário. Coordena a cobertura
jornalística das atividades e atos de caráter público da Câmara Municipal.
Supervisiona as publicações das notícias a serem divulgadas nos diversos órgãos
de imprensa. Gerencia os serviços de ouvidoria da Câmara Municipal. Executa
outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato ou pela
autoridade máxima do Legislativo.
(...)”
II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
Os empregos de provimento em comissão
criados pelo art. 1º, incisos I a IV, da Resolução nº 06, de 28 de outubro de
2014, da Câmara Municipal de Salto, contrariam frontalmente a Constituição do
Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal. As
disposições normativas impugnadas violam os seguintes preceitos
constitucionais:
“Artigo 30 - À Procuradoria da Assembleia Legislativa compete exercer a representação judicial, a consultoria e o assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo.
Parágrafo único - Lei de iniciativa da Mesa da Assembleia Legislativa organizará a Procuradoria da Assembleia Legislativa, observados os princípios e regras pertinentes da Constituição Federal e desta Constituição, disciplinará sua competência e disporá sobre o ingresso na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos.
(...)
Art. 98 - A
Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à
administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada
diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo
orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse
público.
§ 1º - Lei orgânica
da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que
a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de
Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição
Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
A – CRIAÇÃO DE EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Os atos
normativos acima transcritos revelam a criação indiscriminada, abusiva e
artificial de empregos de provimento em comissão. No caso, os empregos de Diretor
Legislativo de Contabilidade, Finanças e Pessoal; Diretor Legislativo de
Administração; Diretor Legislativo de Negócios Jurídicos; e Diretor
Legislativo de Comunicação Social, da Câmara Municipal de Salto, não
retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, a exigirem liberdade
de provimento em comissão porque não existe o componente fiduciário.
Como bem pontificado em
venerando acórdão deste Egrégio Tribunal:
“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
De
fato, os empregos criados consistem em funções técnicas, burocráticas,
operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores
públicos investidos em empregos de provimento efetivo, recrutados após prévia
aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Um dos princípios norteadores do
provimento de cargos públicos reside na ampla acessibilidade e igualdade de
condições a todos os interessados, respeitados os requisitos inerentes às
atribuições de cada cargo. Acesso esse que visa garantir, com a obrigatória
realização do concurso público, que sem que reste tangenciado o princípio da
isonomia, preserve-se também a eficiência da máquina estatal, consubstanciada
na escolha dos candidatos mais bem preparados para o desempenho das atribuições
do cargo público, de acordo com os critérios previstos no edital respectivo.
Ao comentar a exigência de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura
em cargo público, afirma Alexandre de
Moraes:
“Existe, assim, um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido de ampla possibilidade de participação da administração pública” (Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 7ª edição, 2000, p. 314).”
A
excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se
fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não
admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos públicos
mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do
Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência
(art. 111, Constituição do Estado).
Por
oportuno, cumpre observar que não há óbice à criação de empregos
comissionados relativos à assessoria de parlamentares, desde que respeitados os
requisitos constitucionais – descrição de funções concretamente de fidúcia.
Não basta a lei criar o cargo
ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção – ainda que
assessoria de parlamentares – se não discriminar primariamente suas atribuições
de confiança, para viabilizar o controle de sua conformidade com as prescrições
constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em
comissão.
É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às
atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas
quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes
políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão
e controle de diretrizes político-governamentais. Portanto, não coaduna a
criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal
absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais,
burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo, ademais,
irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. O
essencial é a análise do plexo de atribuições da função pública.
A
necessidade de uma burocracia permanente na Administração Pública se dá em
função – e a CF/88 delineia tal estrutura – do intencional objetivo de afastar
o spoil’s system. A excepcionalidade
da criação de cargos de provimento em comissão evita tal “sistema de despojos”,
como preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
“gerava inconvenientes graves, quais a instabilidade administrativa, as interrupções no serviço, a descontinuidades nas tarefas, e não podia ser mantido no Welfare State, cujo funcionamento implica a existência de um corpo administrativo capaz, especializado e treinado, à altura de suas múltiplas tarefas” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 255).
Neste sentido, a
jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos
de provimento em comissão (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ
05-10-2007; STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel.,
Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30; STF, ADI
1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ
29-08-2003, p. 16; TJSP,
ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008;
TJSP, ADIN 173.308.0/4-00,
Órgão Especial, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 24-06-2009; TJSP, ADI
165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u.,
10-08-2008).
Não
há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o
controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado
por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por
isso, ofensivos aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual, os empregos de provimento em comissão de Diretor
Legislativo de Contabilidade, Finanças e Pessoal; Diretor Legislativo de
Administração; Diretor Legislativo de Negócios Jurídicos; e Diretor
Legislativo de Comunicação Social, da Câmara Municipal de Salto.
B – ADVOCACIA PÚBLICA
Com relação ao emprego
comissionado de Diretor Legislativo de Negócios Jurídicos, convém
adicionar a incompatibilidade com os arts. 30 e 98 da Constituição Estadual,
pois as atividades inerentes à advocacia pública como assessoramento,
consultoria e representação jurídica de entidades ou órgãos públicos são
atribuições de natureza profissional e técnica e exclusivamente reservadas a
profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira
mediante aprovação prévia em concurso público, como revela a remissão ao art.
132 da Constituição Federal contida no § 1º do art. 98 da Constituição
Estadual. Cediça jurisprudência assim pronuncia:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR
11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E
INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES
INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O
desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder
Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos
Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu
art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade
funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo
de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU
EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E
ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ
ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO
DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA”
(STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
Portanto, é incompatível o
provimento comissionado com a advocacia pública, de modo a revelar a
inconstitucionalidade do emprego de Diretor Legislativo de Negócios
Jurídicos, criado pelo art. 1º, da Resolução nº 06, de 28 de outubro de
2014, da Câmara Municipal de Salto.
C - DO REGIME CELETISTA AOS EMPREGOS
DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
MORALIDADE
Finalmente, cerifica-se que os empregos de provimento em
comissão antes referidos, na Câmara Municipal de Salto, nos termos da Resolução
nº 01/2012, estão submetidos ao regime celetista,
senão vejamos:
“(...)
Art. 24 – O regime jurídico ao qual estão vinculados os servidores públicos é o da Consolidação das Leis do Trabalho, conforme dispõe o artigo 2º da Lei nº 2.814, de 16 de maio de 2007.
(...)”
A subordinação dos empregos de provimento em comissão ao
regime celetista importa em franca violação aos princípios jurídicos da
moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e
no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da
legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos
conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc.,
interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a
moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores
superiores (ética, boa-fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação
da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse
público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a
potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na espécie, a lei municipal infringe ambos os princípios.
Como o provimento comissionado constitui exceção à regra constitucional do
acesso à função pública (lato sensu)
mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais
e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como
elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de
prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta
que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e
outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente
imprópria a uma relação jurídica precária e instável.
O padrão ordinário, normal e regular, advindo da
Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da
exoneração de emprego comissionado, à luz da conformação constitucional que
realça a liberdade de seu provimento - orientada por força de ingredientes
puramente políticos. Em suma, a sujeição do emprego comissionado ao regime
celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens
caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do provimento
em comissão cuja marca eloquente é a instabilidade ditada pela relação de
confiança.
Dessa forma, inconstitucional tal previsão, por violar o art. 111 e os incisos II e V do art.
115 da Constituição Estadual ao subordinar todos os empregos de provimento em
comissão criados ao regime de contratação da CLT.
III – Da
inconstitucionalidade por ARRASTAMENTO
A declaração
de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o
reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna
despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que
não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam
direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
No
presente caso, a Resolução nº 01/2012, da Câmara Municipal de Salto, antes da
alteração trazida pela Resolução nº 06/2014, dispunha:
“(...)
Art. 20. O quadro de pessoal da Câmara Municipal da Estância Turística de Salto é composto pelos seguintes empregos públicos em comissão:
I – Assessor de Comunicação Social; e,
II – Assessor Legislativo.
(...)” (g.n.)
Desse modo, constata-se que a Resolução nº 06/2014 substituiu
os empregos em comissão de Assessor de Comunicação Social e Assessor
Legislativo – também inconstitucionais – antes previstos no art. 20 da Resolução
nº 01/2012.
Com
efeito, não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente ação
direta – inconstitucionalidade do art. 1º, da Resolução nº 06, de 28 de outubro de 2014, da
Câmara Municipal de Salto – não haverá eficácia e utilidade ao art. 20, da Resolução nº 01, de 28 de
fevereiro de 2012, da Câmara Municipal de Salto.
Torna-se,
portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por
arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que
aquela que se busca combater.
A
respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:
"(...) se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
Segundo
precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de
inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU
08-09-2006, p. 16; ADI 3.645-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16;
ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel.
Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU
09-06-2005, p. 4).
Restabelecidos
os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já
havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:
"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).
Nesse
contexto, a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 20, da
Resolução nº 01, de 28 de fevereiro de 2012, ambas da Câmara Municipal de Salto,
é medida de rigor, pois referidas normas apresentam os mesmos vícios que
maculam os dispositivos que figuram como objeto desta ação direta de
inconstitucionalidade.
IV – Pedido
liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais da Câmara Municipal de Salto
apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de
São Paulo é sinal, de per si, para
suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar
oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.
À luz
deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até
final e definitivo julgamento desta ação do art. 1º, incisos I a IV, da
Resolução nº 06, de 28 de outubro de 2014 e, por arrastamento, do art. 20, da
Resolução nº 01, de 28 de fevereiro de 2012, ambas da Câmara Municipal de Salto.
V – Pedido
Face ao exposto, requerendo o
recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “em comissão ou” do art. 19, da Resolução
nº 01, de 28 de fevereiro de 2012, e dos arts. 1º, incisos I a IV, 4º e 7º, da
Resolução nº 06, de 28 de outubro de 2014, ambas da Câmara Municipal de Salto
(e, por arrastamento, do art. 20, da Resolução nº 01/2012, da Câmara Municipal
daquela localidade).
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Salto, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre
os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 15 de setembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
iccb/dcm
Protocolado
n. 88.498/2015
Assunto: Representação para eventual Propositura de Ação
Direta de Inconstitucionalidade da Resolução nº 6/2014 da Câmara Municipal de Salto,
para análise e providências cabíveis
a) Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face da expressão
“em comissão ou” do art. 19, da
Resolução nº 01, de 28 de fevereiro de 2012, e dos arts. 1º, incisos I a IV, 4º
e 7º, da Resolução nº 06, de 28 de outubro de 2014, ambas da Câmara Municipal
de Salto (e, por arrastamento, do art. 20, da Resolução nº 01/2012, da Câmara
Municipal daquela localidade) junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo.
b) Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São
Paulo, 15 de setembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
iccb/dcm