EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 52.468/15

Ementa:

1. Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade dos artigos 7º, 8°, 9º, 10, 11, 12 e 13, da Lei n° 7.337, de 18 de dezembro de 2014, do Município de Guarulhos. Criação dos cargos de provimento em comissão de “Assessor Especial de Gabinete”, “Assessor Especial de Gestão”, “Assessor de Coordenação”, “Assessor de Gestão”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Setorial”, “Assessor de Gerência”. Inconstitucionalidade do artigo 15, da Lei n° 7.337, de 18 de dezembro de 2014, que conferiu nova redação ao caput do artigo 32, da Lei n° 6.814, de 10 de março de 2011, todas do Município de Guarulhos.

2. É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Desnecessidade de especial vínculo de confiança e lealdade com as diretrizes políticas da autoridade superior a ensejar a possibilidade de criação de cargo de provimento em comissão. Criação de cargos em comissão em número excessivo, a confirmar a sua abusividade. Violação aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144, da Constituição Paulista.

3. Inconstitucionalidade formal do texto normativo inserido por meio de emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo, que, versando sobre criação de cargos públicos, regime jurídico de servidores e sua remuneração, acarreta o aumento de despesas. Violação aos artigos 5º, 24, § 2º, 1, § 5º, 1, e 144, da Constituição Paulista. Jurisprudência consolidada do E. STF.

4. Previsão de incorporação de diferenças entre a remuneração permanente decorrente do cargo original e os vencimentos recebidos em função do exercício de cargo eletivo. Violação aos princípios da razoabilidade administrativa e do interesse público (artigos 111, 128 e 144, da Constituição Paulista).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 52.468/2015, que segue anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, em face dos artigos 7º, 8°, 9º, 10, 11, 12,13 e 15, da Lei n° 7.337, de 18 de dezembro de 2014, do Município de Guarulhos, pelos fundamentos expostos a seguir.

I – DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade - a cujas folhas nos reportaremos - foi instaurado a partir de representação formulada pela Promotoria de Justiça de Guarulhos (fls. 02/19), indicando a necessidade de análise da possível inconstitucionalidade dos dispositivos legais acima referidos.

A Lei nº 7.337, de 18 de dezembro de 2014, do Município de Guarulhos, possui, no que interessa para o desfecho da presente ação, a seguinte redação:

“(...)

Art. 7º. Ficam criados 31 (trinta e um) cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração de Assessor Especial de Gabinete, com jornada de quarenta horas semanais, para executar atividades de assessoria e orientação ao Gabinete do Prefeito, Gabinete dos Secretários, Coordenadorias, Departamentos e Administrações Regionais, com as seguintes atribuições:

I- Assessorar e orientar no diagnóstico e no levantamento de informações visando à avaliação situacional, levando em conta fatores internos e externos à administração pública municipal;

II- Assessorar e orientar na análise das demandas da sociedade, identificando políticas públicas a agregarem ao plano de governo;

III- Assessorar e orientar no estabelecimento de canais de comunicação aproximada com os munícipes e suas representações a fim de viabilizar a identificação das demandas a direcionar a implantação das ações;

IV- Subsidiar e orientar a preparação de projetos que impliquem ações integradas com outras instituições públicas e privadas; e,

V- Exercer outras atribuições complementares que minudenciem as previstas nesta Lei.

Parágrafo único. O vencimento do cargo previsto neste artigo corresponde a R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais).

Art. 8°. Ficam criados 170 (cento e setenta) cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração de Assessor Especial de Gestão, com jornada de quarenta horas semanais, para executar atividades de assessoria e orientação ao Gabinete do Prefeito, Gabinete dos Secretários, Coordenadorias, Departamentos e Administrações Regionais, com as seguintes atribuições:

I- Assessorar e orientar no estabelecimento de objetivos e metas a serem alcançadas para a implementação do plano de governo;

II- Assessorar, orientando no direcionamento de ações que atendam os objetivos e projetos da(s) unidade(s) subordinada(s) à autoridade assistida;

III- Assessor e orientar na focalização dos aspectos do planejamento tático e quanto às políticas, programas e projetos com vistas aos melhores resultados; e,

IV- Exercer outras atribuições complementares que minudenciem as previstas nesta Lei.

Parágrafo único. O vencimento do cargo previsto neste artigo corresponde a R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais).

Art. 9°. Ficam criados 200 (duzentos) cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração de Assessor de Coordenação, para executar atividades de assessoria na assistência ao Gabinete do Prefeito, Gabinete dos Secretários, Coordenadorias, Departamentos e Administrações Regionais, com as seguintes atribuições:

I- Assessorar, prestando assistência no acompanhamento e controle das ações por meio de cronogramas que possibilitem a visão global do andamento do planejamento frente aos prazos e resultados estabelecidos;

II- Subsidiar e orientar a preparação de projetos que impliquem ações integradas com outras instituições públicas e privadas;

III- Assessorar, assistindo no desenvolvimento de projetos e ações para a melhoria dos projetos de trabalho necessários à consecução dos objetivos da(s) unidade(s) subordinada(s) à autoridade assistida;

IV- Assessorar, prestando assistência na supervisão, orientação e no acompanhamento das atividades da(s) unidade(s) subordinada(s) à autoridade assistida;

V- Representar o assessorado, quando delegado para tal, participando de reuniões internas e externas; e,

VI- Exercer outras atribuições complementares que minudenciem as previstas nesta Lei.

Parágrafo único. O vencimento do cargo previsto neste artigo corresponde a R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais).

Art. 10. Ficam criados 230 (duzentos e trinta) cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração de Assessor de Gestão, com jornada de quarente horas semanais, para executar atividades de assessoria na assistência ao Gabinete do Prefeito, Gabinete dos Secretários, Coordenadorias, Departamentos e Administrações Regionais, com as seguintes atribuições:

I- Assessorar, prestando assistência à autoridade no monitoramento dos processos de representação política e institucional, de relações intergovernamentais e de comunicação institucional para que sejam desenvolvidos em compatibilidade com as políticas e diretrizes do Gabinete do Prefeito;

II- Assessor, assistindo no incentivo e reconhecimento das melhores práticas e inovações organizacionais;

III- Assessorar e assistir na divulgação das ações e dos resultados referentes ao planejamento;

IV- Assessorar, prestando assistência na comunicação institucional para que esta propicie o efetivo acesso do público à informação sobre as ações da Prefeitura e aos resultados obtidos;

V- Assessorar, prestando assistência na aferição de desempenho e resultados visando o cumprimento das ações e objetivos propostos; e,

VI- Exercer outras atribuições complementares que minudenciem as previstas nesta Lei.

Parágrafo único. O vencimento do cargo previsto neste artigo corresponde a R$ 3.950,00 (três mil novecentos e cinquenta reais).

Art. 11. Ficam criados 260 (duzentos e sessenta) cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração de Assessor de Gabinete, com jornada de quarenta horas semanais, para executar atividades de assessoria na assistência ao Gabinete do Prefeito, Gabinete dos Secretários, Coordenadorias, Departamentos e Administrações Regionais, com as seguintes atribuições:

I- Assessorar, prestando assistência na promoção de ações de sensibilização do público interno para o planejamento, visando o alinhamento das unidades de apoio ao planejamento estratégico adotado;

II- Assessorar, prestando suporte no preparo e despacho de expedientes;

III- Assessorar e assistir no acompanhamento e andamento dos projetos de lei de interesse do Município;

IV- Assessorar, assistindo no atendimento às convocações perante a Câmara Municipal;

V- Planejar e viabilizar a presença do assessorado em eventos onde a representação política e institucional do Município requeira; e

VI- Exercer outras atribuições complementares que minudenciem nesta Lei.

Parágrafo único. O vencimento do cargo previsto neste artigo corresponde a R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais).

Art. 12. Ficam criados 450 (quatrocentos e cinquenta) cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração de Assessor Setorial, com jornada de quarenta horas semanais, para executar atividades de assessoria no suporte do Gabinete do Prefeito, Gabinete dos Secretários, Coordenadorias, Departamentos e Administrações Regionais, com as seguintes atribuições:

I- Manter o controle quanto ao andamento dos assuntos que lhe forem confiados para subsidiar o acompanhamento pelo assessorado;

II- Assessorar, prestando suporte no acompanhamento da programação de trabalho da(s) unidade(s) subordinada(s) à autoridade assistida;

III- Assessorar e prestar suporte na organização de estudos e informações que lhe sejam confiados pela autoridade assistida;

IV- Assessorar, prestando suporte na implementação de planos de trabalho da(s) unidade(s) subordinada(s) à autoridade assistida; e,

V- Exercer outras atribuições complementares que minudenciem as previstas nesta Lei.

Parágrafo único. O vencimento do cargo previsto neste artigo corresponde a R$ 2.450,00 (dois mil quatrocentos e cinquenta reais).

Art. 13. Ficam criados 560 (quinhentos e sessenta) cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração de Assessor de Gerência, com jornada de quarente horas semanais, para executar atividades de assessoria no suporte ao Gabinete do Prefeito, Gabinete dos Secretários, Coordenadorias, Departamentos, Administrações Regionais e Gerências, com as seguintes atribuições:

I- Assessorar e prestar suporte no direcionamento de recursos necessários ao desenvolvimento profissional das equipes da(s) unidade(s) subordinadas à autoridade assistida;

II- Assessorar e prestar suporte na organização de relatórios, estudos e informações que lhe forem confiados pela autoridade assessorada;

III- Manter o controle quanto ao andamento dos assuntos que lhe forem confiados para subsidiar o acompanhamento pelo assessorado; e,

IV- Exercer outras atribuições complementares que minudenciem as previstas nesta Lei.

Parágrafo único. O vencimento do cargo previsto neste artigo corresponde a R$ 1.900,00 (mil e novecentos reais).

(...)

Art. 15. O caput do artigo 32, da Lei n° 6.814, de 10 de março de 2011, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 32. O servidor integrante do quadro permanente que nesta condição tenha sido designado para o exercício de atividades gerenciais de unidade operativa ou de execução componente do detalhamento da estrutura básica das Secretarias Municipais e Coordenadorias ou nomeado para ocupar cargo de livre nomeação e exoneração e/ou assumir cargo eletivo, quando da cessação desta condição, incorporará eventual diferença, limitada a 100% (cem por cento), entre sua remuneração permanente decorrente da função original e a base salarial da ocupação transitória, da seguinte forma:” – g.n..

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os dispositivos legais impugnados (artigos 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 e 13, da Lei Guarulhense), ao criarem cargos em comissão para o exercício de funções técnicas, profissionais, operacionais e burocráticas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Paulista, in verbis:

“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144- Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”.

O artigo 15 impugnado, inserido por meio de emenda parlamentar ao projeto de lei originário de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo - que versa sobre criação de cargos públicos, regime jurídico de servidores e sua remuneração – padece de vício de inconstitucionalidade formal, consistente na extrapolação do poder de emenda conferido à Casa Legislativa, porquanto, ao autorizar a incorporação de verbas remuneratórias, gerou aumento de despesas.

Ademais, a expressão “e/ou assumir cargo eletivo”, constante no mencionado dispositivo legal, ao autorizar a incorporação de eventuais diferenças entre a remuneração permanente do servidor integrante do quadro de pessoal e aquela que receber em função do exercício de cargo eletivo, padece, igualmente, de inconstitucionalidade material, na medida em que não é consentânea com os princípios da razoabilidade administrativa e do interesse público.

Vale dizer, foram violados os artigos 5º, 24, § 2°, 1, § 5°, 1, e 111, da Constituição Paulista, de observância obrigatória para os Municípios, por força do artigo 144, da mesma Carta, in verbis:

“Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

Artigo 24 – (...)

§ 2° – Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 – criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

(...)

§ 5° – Não será admitido aumento da despesa prevista:

1 – nos projetos de iniciativa exclusiva do Governador, ressalvado o disposto no art. 174, §§ 1° e 2°;

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 144- Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)”.

Como é cediço, a Constituição Federal em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1º, 18, 29, 30 e 34, VII, “c”, da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).

No entanto, a autonomia concedida aos Municípios não possui caráter absoluto e soberano.

Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que, no caso, é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).

Os autores da Constituição do Estado, no exercício do Poder Constituinte Decorrente, poderiam repetir, enfadonhamente, as normas de reprodução obrigatória da Constituição da República, mas preferiram, acertadamente, diga-se, fórmula sintética do art. 144, determinando, como não poderia deixar de ser, que os princípios estabelecidos na Constituição Federal devessem ser observados obrigatoriamente pelos Municípios. 

Não foi outra a saída encontrada pelos Constituintes nacionais, por exemplo, com os arts. 25, caput, e 29, caput, da Constituição da República, a determinar que os Estados e Municípios se organizem segundo os princípios da Constituição Federal, sem explicitá-los, também enfadonhamente. Tal dispositivo guarda correspondência com o art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

O artigo 144, da Constituição Paulista, consiste, assim, em norma constitucional remissiva à Constituição Federal, e que incorpora - não bastasse a observância obrigatória das próprias normas constitucionais centrais - as normas gerais do processo legislativo federal delineadas pela Constituição Federal de 1988, de tal sorte a admitir o contencioso estadual ou municipal pelo confronto direto e frontal com a norma remissiva adotada pela Constituição Estadual, conforme decidido pelo E. STF, in verbis:

“1. Agravo regimental em reclamação constitucional. 2. Competência dos tribunais de justiça estaduais para exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais contestados em face de constituição estadual. 3. Legitimidade da invocação, como referência paradigmática para controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais/estaduais, de cláusula de caráter remissivo que, inscrita na Constituição estadual, remete a norma constante da própria Constituição Federal, incorporando-a, formalmente, ao ordenamento constitucional do Estado-membro. 4. Invocação de paradigma. Reclamação 7.396. Processo de caráter subjetivo. Efeitos restritos às partes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-Rcl 10.406-GO, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 26-08-2014, v.u., DJe 16-09-2014).- g.n.

“RECLAMAÇÃO. A QUESTÃO DA PARAMETRICIDADE DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS ESTADUAIS, DE CARÁTER REMISSIVO, PARA FINS DE CONTROLE CONCENTRADO, NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE LEIS E ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS E/OU MUNICIPAIS CONTESTADOS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

- Revela-se legítimo invocar, como referência paradigmática, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter remissivo, que, inscrita na Constituição Estadual, remete, diretamente, às regras normativas constantes da própria Constituição Federal, assim incorporando-as, formalmente, mediante referida técnica de remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro.

Com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas, que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o ‘corpus’ constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se a própria norma constitucional estadual, de conteúdo remissivo, à condição de parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º da Constituição da República. Doutrina. Precedentes” (STF, Rcl 2.462-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 30-04-2015, DJe 06-05-2014). – g.n.

III- DOS CARGOS DE “ASSESSOR ESPECIAL DE GABINETE”, “ASSESSOR ESPECIAL DE GESTÃO”, “ASSESSOR DE COORDENAÇÃO”, “ASSESSOR DE GESTÃO”, “ASSESSOR DE GABINETE”, “ASSESSOR SETORIAL” E “ASSESSOR DE GERÊNCIA”

As atribuições descritas nos incisos dos artigos 7º, 8°, 9°, 10, 11, 12 e 13, dos cargos de provimento em comissão criados pelos mesmos dispositivos do referido diploma legal, não expressam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, revelando, ao revés, tratar-se de cargos com funções técnicas, burocráticas, profissionais e ordinárias. Vejamos.

Dentre as atribuições do cargo em comissão de Assessor Especial de Gabinete estão a de “assessorar e orientar no diagnóstico e no levantamento de informações visando à avaliação situacional, levando em conta fatores internos e externos à administração pública municipal” e de “assessorar e orientar no estabelecimento de canais de comunicação aproximada com os munícipes e suas representações a fim de viabilizar a identificação das demandas a direcionar a implantação das ações”, atribuições estas evidentemente técnicas e operacionais (incisos I e III, art. 7º, da Lei Municipal n° 7.337/14).

Por sua vez, dentre as atribuições do cargo em comissão de Assessor Especial de Gestão está a de “assessorar, orientando no direcionamento de ações que atendam os objetivos e projetos da(s) unidade(s) subordinada(s) à autoridade assistida”, função esta nitidamente técnica e operacional (inc. II, art. 8º, da Lei Municipal n° 7.337/14).

O cargo em comissão de Assessor de Coordenação, por seu turno, possui como atribuições “assessorar, prestando assistência no acompanhamento e controle das ações por meio de cronogramas que possibilitem a visão global no andamento do planejamento frente aos prazos e resultados estabelecidos”, “assessorar, prestando assistência na supervisão, orientação e no acompanhamento das atividades da(s) unidade(s) subordinada(s) à autoridade assistida”, atividades estas igualmente técnicas e operacionais (incisos I e IV, do art. 9°, da Lei Municipal n° 7.337/14).

Já o cargo de Assessor de Gestão possui, dentre as suas atribuições, funções técnicas e operacionais, como as de “assessorar e assistir na divulgação das ações e dos resultados referentes ao planejamento”, “assessorar, prestando assistência na comunicação institucional para que esta propicie o efetivo acesso do público à informação sobre as ações da Prefeitura e aos resultados obtidos” e “assessorar, prestando assistência na aferição de desempenho e resultados visando o cumprimento das ações e objetivos propostos” (incisos III, IV, V, do art. 10, da Lei Municipal n° 7.337/14).

Ainda, o cargo de Assessor de Gabinete possui, dentre as suas atribuições, as de “assessorar, prestando assistência na promoção de ações de sensibilização do público interno para o planejamento, visando o alinhamento das unidades de apoio ao planejamento estratégico adotado”, “assessorar, prestando suporte no preparo e despacho de expedientes” e “assessorar e assistir no acompanhamento e andamento dos projetos de lei de interesse do Município” (incisos I, II e III, do art. 11, da Lei Municipal n° 7.337/14).

O cargo de Assessor Setorial, por seu turno, possui, dentre suas atribuições, as de “manter o controle quanto ao andamento dos assuntos que lhe forem confiados para subsidiar o acompanhamento pelo assessorado”, “assessorar, prestando suporte no acompanhamento da programação de trabalho da(s) unidade(s) subordinada(s) à autoridade assistida” e “assessorar, prestando suporte na implementação de planos de trabalho da(s) unidade(s) subordinada(s) à autoridade assistida” (incisos I, II, IV, do art. 12, da Lei Municipal n° 7.337/14).

Para finalizar, a cargo em comissão de Assessor de Gerência possui, dentre as suas atribuições, as de “assessorar e prestar suporte no direcionamento de recursos necessários ao desenvolvimento profissional das equipes da(s) unidade(s) subordinadas à autoridade assistida” e “assessorar e prestar suporte na organização de relatórios, estudos e informações que lhe forem confiados pela autoridade assessorada” (incisos I e II, do art. 13, da Lei Municipal n° 7.337/14).

Como bem pontificado em venerando acórdão desse Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos [comissionados] é exceção a esta regra geral e tem por finalidade propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

Os cargos criados consubstanciam funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a serem desempenhados por quem detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V, do art. 115, da Constituição Estadual.

Nesse sentido, é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Há, com efeito, implícitos limites à sua criação, visto que, assim não fosse, estaria aniquilada, na prática, a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Prelecionando na vigência da ordem constitucional anterior, mas em magistério plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

Além disso, é elevadíssima a quantidade de cargos comissionados criados pela lei ora impugnada (1901, ao total), o que evidencia a sua abusividade.

Em suma, os cargos mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário somada às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, motivo pelo qual os artigos 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12 e 13, da Lei n° 7.337/14, do Município de Guarulhos, violam os artigos 111, caput, 115, II e V, e 144, da Constituição Paulista.

IV – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES: ABUSO DO PODER DE EMENDA PARLAMENTAR A PROJETO DE LEI DE INICIATIVA RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO

Inicialmente, cumpre realçar que as regras pertinentes à iniciativa legislativa, corolários do princípio da separação de poderes, são de observância obrigatória para os Estados e Municípios, in verbis:

“(...) 2. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno --- artigo 25, caput ---, impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo. O legislador estadual não pode usurpar a iniciativa legislativa do Chefe do Executivo, dispondo sobre as matérias reservadas a essa iniciativa privativa. (...)” (STF, ADI 1.594-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 04-06-2008, v.u., DJe 22-08-2008).

“(...) I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as regras básicas do processo legislativo da Constituição Federal, entre as quais as que estabelecem reserva de iniciativa legislativa, são de observância obrigatória pelos estados-membros. (...)” (RT 850/180).

“(...) 1. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno (artigo 25, caput), impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. (...)” (RTJ 193/832).

“(...) I. - As regras básicas do processo legislativo federal são de observância obrigatória pelos Estados-membros e Municípios. (...)” (STF, ADI 2.731-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 02-03-2003, v.u., DJ 25-04-2003, p. 33). – g.n..

E, figuram entre as matérias de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo aquelas que versam sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração (art. 61, § 1º, II, a, da CF/88 c.c. arts. 24, § 2º, 1, e 144, da CE/89) - como as tratadas pela Lei Guarulhense em análise.

Ocorre que, conforme se depreende dos documentos acostados à fls. 35/41 e 53/59, o artigo 15 da Lei n° 7.337/2014, foi inserido ao projeto de lei original, de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, que versa sobre criação de cargos públicos, por meio de emenda parlamentar.

Nesse sentido, ao prever a incorporação de verbas remuneratórias, o texto normativo impugnado acarreta aumento de despesas, o que é inconstitucional, por força do art. 24, § 5º, 1 (que reproduz o artigo 63, I, da CF/88) c.c. art. 144, ambos da CE/89.

Com efeito, não se nega a possibilidade de emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. No entanto, não é admissível que referido acréscimo acarrete aumento de despesas. Visa-se, assim, evitar a deturpação das regras de iniciativa legislativa e, por consequente, do próprio princípio da separação de poderes.

É esta a jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, verbis:

“PROJETO - INICIATIVA - SERVIDOR PÚBLICO - DIREITOS E OBRIGAÇÕES. A iniciativa é do Poder Executivo, conforme dispõe a alínea ‘c’ do inciso II do § 1º do artigo 61 da Constituição Federal. PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - SERVIDOR DO ESTADO - EMENDA - AUMENTO DE DESPESA. Resultando da emenda apresentada e aprovada aumento de despesa, tem-se a inconstitucionalidade, consoante a regra do inciso I do artigo 63 da Constituição Federal. PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - EMENDA - POSSIBILIDADE. Se de um lado é possível haver emenda em projeto de iniciativa do Executivo, indispensável é que não se altere, na essência, o que proposto, devendo o ato emanado da Casa Legislativa guardar pertinência com o objetivo visado. (...) ” (RTJ 194/848). – g.n.

“Recurso extraordinário. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida. 2. Direito Administrativo. Servidor público. 3. Extensão, por meio de emenda parlamentar, de gratificação ou vantagem prevista pelo projeto do Chefe do Poder Executivo. Inconstitucionalidade. Vício formal. Reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para edição de normas que alterem o padrão remuneratório dos servidores públicos. Art. 61, § 1º, II, “a”, da Constituição Federal. 4. Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará (Lei 5.810/1994). Artigos 132, inciso XI, e 246. Dispositivos resultantes de emenda parlamentar que estenderam gratificação, inicialmente prevista apenas para os professores, a todos os servidores que atuem na área de educação especial. Inconstitucionalidade formal. Artigos 2º e 63, I, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 132, XI, e 246 da Lei 5.810/1994, do Estado do Pará. Reafirmação de jurisprudência.” (STF; Pleno; RE 745811 RG/PA; Min. Rel. Gilmar Mendes; D.J. 17/10/2013).

Em suma, o artigo 15 da Lei n° 7.337/2014 está eivado de vício de inconstitucionalidade formal, por violação aos artigos 5º, 24, § 2°, 1, e § 5º, 1, da Constituição Paulista, de observância obrigatória aos Municípios por força de seu artigo 144.

V – DA AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E inTERESSE PÚBLICO NA INCORPORAÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO

Não bastasse o vício de natureza formal apontado acima, a expressão “e/ou assumir cargo eletivo”, contida no artigo 15 da Lei n° 7.337/2014, ao prever que o servidor integrante do quadro permanente que tenha assumido cargo eletivo, quando cessar o exercício deste, fará jus à incorporação de eventual diferença remuneratória, entre sua remuneração permanente decorrente da função original e a base salarial da ocupação transitória - não é consentânea com os princípios da razoabilidade e do interesse público, em violação aos arts. 111 e 128, da Constituição Estadual.

De fato, ao permitir a apropriação da diferença remuneratória entre os vencimentos de cargo do qual o servidor público seja titular e os subsídios de mandato eletivo, a lei confere tratamento mais favorável que não se apresenta ajustado ao interesse público e às exigências do serviço.

O ordenamento jurídico não admite a instituição dessa vantagem. Ao consagrar a inadmissibilidade do exercício cumulativo de mandato eletivo municipal com cargo público, a Constituição Federal permite a título excepcional ao servidor nessa situação a opção da remuneração que lhe for mais proveitosa, e não a incorporação da diferença (art. 38, I a III, da CF/88).

Nem se invoque tratar-se de estabilidade financeira: “A estabilidade financeira garante ao servidor efetivo, após certo tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado, a continuidade da percepção da diferença entre os vencimentos desse cargo e o do seu cargo efetivo” (STF, AgR-RE 640.564-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, 28-08-2012, v.u., DJe 12-09-2012).

Não se imbrica, portanto, com subsídio de mandato eletivo, cuja investidura é por tempo determinado, e que remunera o exercício de cargo não profissional.

A prevalecer orientação contrária, estar-se-ia instituindo em prol de servidores públicos que exerceram mandato eletivo na comuna autêntica pensão consubstanciada na diferença incorporada, o que não tem respaldo constitucional (RTJ 203/139).

Se no caso do servidor público que exerce cargo comissionado com remuneração maior prevalece a estabilidade financeira, esta não alcança aqueles que exerceram funções políticas, pois, não há interesse público, nem atendimento a exigências do serviço senão na sua concessão ao desempenho de funções burocráticas.

Destarte, a expressão “e/ou assumir cargo eletivo”, contida no artigo 15 da Lei n° 7.337/2014, da Lei Guarulhense, viola os arts. 111 e 128, de observância obrigatória para os Municípios, por força do art. 144, todos da Constituição Estadual.

VI- Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Guarulhos apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até o julgamento final desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

Dessa forma, requer-se a concessão de medida liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos artigos 7º, 8°, 9º, 10, 11, 12,13 e 15, da Lei n° 7.337, de 18 de dezembro de 2014, do Município de Guarulhos.

Vii – Pedido

Posto isso, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 7º, 8°, 9º, 10, 11, 12,13 e 15, da Lei n° 7.337, de 18 de dezembro de 2014, do Município de Guarulhos.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Guarulhos, bem como citado o Procurador-Geral do Estado, para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 02 de setembro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca/ts

Protocolado nº 52.468/15

Assunto: Inconstitucionalidade dos artigos 7º, 8°, 9º, 10, 11, 12,13 e 15, da Lei n° 7.337, de 18 de dezembro de 2014, do Município de Guarulhos.

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 02 de setembro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca