Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 079.779/15

Ementa: Constitucional e Administrativo. arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 22, de 21 de junho de 2011, do Município de Eldorado. Servidor público. Vantagem pecuniária (gratificação incorporada sobre o salário base de cada servidor efetivo portador de título universitário). Inconstitucionalidade. legalidade. moralidade, impessoalidade, interesse público e necessidade do serviço. 1. É inconstitucional lei local que incorpora gratificação universitária ao vencimento de todos servidores efetivos da municipalidade, ampliando vantagem sem critérios precisos e objetivos, inclusive a servidores cujo cargo reclama a escolaridade superior, sendo desassociada da especial natureza do serviço exigente de maior grau de disponibilidade do servidor público e que também não constitui retribuição por serviço comum prestado em condições anormais ou gerador de despesas extraordinárias ao servidor público. 2. Ofensa ao princípio da razoabilidade. 3. Benefício que não atende ao interesse público e às exigências do serviço. Constituição Estadual: arts. 111, 128 e 144.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, VI, e art. 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 22, de 21 de junho de 2011, do Município de Eldorado, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – Dos Atos Normativos Impugnados

Por obra dos arts. 54, VI, e 69 da Lei Complementar nº 01/93, do Município de Eldorado, foi concedida gratificação universitária aos servidores comissionados da municipalidade, a qual, com o advento da Lei Complementar nº 06/93, restou estendida também aos servidores efetivos. Vejamos:

“Lei Complementar nº 01/93:

(...)

Art. 54 – Será concedida gratificação:

(...)

VI – Por nível universitário.

(...)

Art. 69 – Os funcionários, nomeados para cargos em comissão e que possuam diplomas de conclusão de curso universitário, terão direito a uma gratificação de 08% (oito por cento) sobre o vencimento por ano de curso até o máximo de 40% (quarenta por cento).”

“Lei Complementar nº 06/93:

Art. 1º - Fica alterada a redação do artigo 69 da Lei Complementar nº 001/93 de forma que, doravante, aquele passará a ter a seguinte redação:

“Os funcionários públicos ativos e aqueles nomeados em comissão e que possuam diplomas de conclusão de curso universitário, terão direito a uma gratificação mensal equivalente a 8% (oito por cento) para cada ano de curso, até o máximo de 40% (quarenta por cento), incidindo a mesma sobre seus vencimentos.

(...)”

Posteriormente, com a edição da Lei Complementar nº 022, de 21 de junho de 2011, a referida gratificação foi parcialmente extirpada do ordenamento municipal, pois, embora tenha sido extinta por obra do art. 8º da mencionada lei, sua aplicabilidade ainda persistiu no âmbito municipal, vez que seu montante restou incorporado ao vencimento dos servidores efetivos, segundo se depreende da exegese dos arts. 1º e 8º daquele diploma. In verbis:

“Art. 1º - Fica incorporada ao vencimento base dos servidores públicos municipais detentores de cargo provimento efetivo, que tenham ingressado nos quadros do Município da Estância Turística de Eldorado antes da data da publicação desta Lei, os valores relativos aos da gratificação por nível universitário concedida nos termos do artigo 54, inc. VI e art. 69 da Lei Complementar nº 001/93 de 06 de setembro de 1993, nos percentuais nela estabelecidos, desde que preenchidos os requisitos previstos na Lei Complementar nº 006/93 de 15 de dezembro de 1993.

(...)

Art. 8º - Com a publicação da referida Lei, desde que observado o disposto no art. 1º, fica extinta a gratificação por Nível Universitário prevista no artigo 54, inc. VI, e art. 69 da Lei Complementar nº 001/93, aplicando-se as demais disposições e anexos.”

Ou seja, fazendo uso de uma manobra legislativa indevida o Parlamento local manteve a gratificação universitária aos servidores efetivos, sem estabelecer, no entanto, critérios mais precisos para sua outorga, porquanto chancelou tal incorporação de forma ampla e irrestrita, albergando, inclusive, servidores efetivos cujo cargo reclama instrução superior.

E, não obstante o vício apontando, cumpre mencionar que a lei examinada ainda permitiu tal incorporação a agentes que sequer possuíam à época escolaridade superior, ex vi do disposto no art. 2º, caput e §§ 1º a 3º:

“Art. 2º - O enquadramento de vencimentos dos servidores municipais do Poder Executivo que fizerem jus a incorporação de que trata esta Lei, será regulamentado por ato do Chefe do Executivo no prazo máximo de 45 dias.

Parágrafo Primeiro – Fica assegurada a incorporação dos percentuais referentes à gratificação por nível superior, a todos os servidores que se encontrem regularmente matriculados na data da promulgação da presente lei, quando da conclusão do curso, mediante apresentação de certificado de conclusão.

Parágrafo Segundo – Os servidores regularmente matriculados em curso de nível superior na data da promulgação desta Lei, deverão comunicar o Poder Executivo ou Legislativo em até 30 (trinta) dias quanto a sua condição de estudante de nível superior para efeitos orçamentários e para assegurar os direitos no parágrafo anterior.

Parágrafo Terceiro – As incorporações das gratificações para cursos de duração fracionada em semestres, obedecerá a proporcionalidade, garantindo a incorporação de 4% (quatro por cento) por semestre concluído.”

II – Do parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os atos normativos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força dos seguintes preceitos (ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal):

“Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

Na espécie, a incompatibilidade vertical da lei local com a Constituição do Estado de São Paulo se manifesta pelo contraste direto com a seguinte disposição constitucional estadual:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 128. As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”.

III – Dos vícios de inconstitucionalidade presentes nos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 22, de 21 de junho de 2011, do Município de Eldorado

As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.

Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam) [Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].

Se tradicional ensinamento assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).

Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).

Ademais, oportuno admoestar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).

Assim, importante frisar que as gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).

É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).

Convém insistir que as vantagens pecuniárias podem ser, (como os adicionais por tempo de serviço) instituídas pelo trabalho já realizado (pro labore facto), mas, a regra é que as demais (adicionais de função, gratificações de serviço ou pessoais), sejam ex facto officii ou propter laborem tem em mira o trabalho que está sendo feito, ou seja, são pro labore faciendo, de auferimento condicionado à efetiva prestação do serviço nas condições estabelecidas pela Administração Pública (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 450-451, 453).

Feita essa digressão, cumpre assinalar que os atos normativos impugnados permitiram a incorporação ao vencimento de servidores efetivos de gratificação que não decorre do interesse público, muito menos se revela razoável a determinados agentes, conforme se passa a expor.

No caso apresentado houve a incorporação de gratificação ao vencimento de todos os servidores efetivos municipais que sejam possuidores de título universitário, ante o previsto no art. 1º da Lei Complementar nº 22/11.

Ou seja, há uma generalidade na sua incidência que não se justifica, principalmente em face de haver cargos efetivos na Administração que reclamam de seus detentores a escolaridade superior, de sorte que sua concessão baseada em fundamento genérico não se revela legítima.

Bem observa Wellington Pacheco Barros, destacado Professor e Desembargador:

“Comungo com o pensamento político moderno de que uma das causas do inchaço da despesa pública é a remuneração com pessoal, que não raramente inviabiliza a tomada de decisões do agente político sobre investimentos de obras públicas de caráter benéfico à população. E uma das causas da despesa pública com pessoal é a atribuição indiscriminada pelo legislador de vantagens pecuniárias a servidor público sem que haja uma contraprestação de serviço e, o que é pior, com o rótulo de permanente e de efeito incorporador ao vencimento, elitizando a administração de existência de remunerações desproporcionais entre o maior e o menor vencimento de um cargo público” (O município e seus agentes, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 128).

Acrescenta o citado jurista, que gratificação é “a vantagem pecuniária, de conteúdo precário, concedida ao servidor público como forma de contraprestação pelo exercício a mais daquele que lhe é atribuído pelo seu cargo” – g.n.

No caso em tela não há qualquer contraprestação para que haja justificativa à incorporação da gratificação mencionada ao vencimento de servidores, a qual, ainda, acabou sendo indevidamente estendida a servidores cujo próprio cargo reclama escolaridade superior.

Viola-se no art. 1º da Lei Complementar nº 22/11, portanto, o postulado da razoabilidade, assim como o art. 128 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios em razão do art. 144 da mesma Carta.

Não bastasse isso, como consignamos anteriormente, as disposições legais que autorizaram a incorporação da gratificação de nível superior aos servidores efetivos, bem como possibilitaram sua outorga a servidores que sequer possuíam tal escolaridade à época da edição normativa (arts. 1º e 2º), ofendem sobremaneira o princípio da razoabilidade, que deve nortear a Administração Pública e a atividade legislativa, e que possui assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Por força desse princípio é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, vale dizer, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

A incorporação ora questionada não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) é, por consequência, inadequada na perspectiva do interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois cria ônus financeiros que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública.

Inconstitucionais, portanto, as previsões a respeito da incorporação ora questionada, seja pela falta de critérios precisos para sua outorga, seja pela sua concessão a agentes que sequer preenchem os requisitos para sua fruição, por contrariedade aos art. 111 e 128 da Constituição Paulista, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Acrescente-se, ainda, que as normas em foco não se justificam, porquanto não instituem regime especial baseado na especial natureza do serviço exigente de maior grau de disponibilidade do servidor público nem constitui serviço comum prestado em condições anormais ou gerador de despesas extraordinárias ao servidor público.

Por estas razões, deve ser declarada a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 22, de 21 de junho de 2011, do Município de Eldorado.

IV – Da liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da norma impugnada, apontada como violadora de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação porque permite dispêndio público de maneira ilegítima, periclitando as forças do erário com a potencialidade real e concreta de danos irreversíveis ou de difícil reparação.

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 22, de 21 de junho de 2011, do Município de Eldorado.

V – Pedido

Face ao exposto, requer o recebimento e processamento da presente ação para que ao final seja julgada procedente, visando a declaração da inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 22, de 21 de junho de 2011, do Município de Eldorado.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Eldorado, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 13 de setembro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca

Protocolado nº 079.779/15

Assunto: inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 22, de 21 de junho de 2011, do Município de Eldorado, e das gratificações previstas no art. 54 da Lei Complementar nº 01, de 06 de setembro de 1993.

Interessado: Promotoria de Justiça de Sorocaba

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade junto ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em face dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 22, de 21 de junho de 2011, do Município de Eldorado.

2. Arquive-se o protocolado em relação às demais gratificações diversas da de nível superior (inciso VI) previstas no art. 54 da Lei Complementar nº 01, de 06 de setembro de 1993, por inexistência de incompatibilidade com a Constituição, vez que a outorga de vantagens decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária ou dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias é medida comumente prevista nas diversas esferas de governo (federal, estadual e municipal).

3. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 13 de setembro de 2015

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca