EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 27.783/2015

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão no Município de Batatais.

2) Cargos de provimento em comissão sem descrição das respectivas atribuições (previstos no Anexo II, da Lei nº 1.774, na redação dada pelo art. 1º da Lei nº 2.816, de 28 de abril de 2005, do Município de Batatais) ou com a descrição genérica das respectivas funções (Secretários Municipais de Batatais). O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal.

3) Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art.125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 27.783/2015, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do Anexo II, da Lei nº 1.774, na redação dada pelo art. 1º da Lei nº 2.816, de 28 de abril de 2005, do art. 4º, da Lei nº 3.016/09, de 08 de junho de 2009, do art. 1º, da Lei nº 2.428, de 21 de julho de 1999, na redação dada pela Lei nº 3.269, de 08 de abril de 2014, e do art. 5º da Lei nº 3.303/14, de 08 de setembro de 2014, todas do Município de Batatais (e, por arrastamento, do Anexo II, previsto na Lei nº 1.774, de 23 de janeiro de 1990, em sua redação original, bem como na redação acrescida pelos arts. 2º e 3º, da Lei nº 2.093, de 26 de junho de 1995, pelo art. 4º da Lei nº 2.204, de 09 de dezembro de 1996, e pelo art. 2º da Lei nº 2.423, de 02 de junho de 1999, todas do Município de Batatais), pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada pelo Promotor de Justiça de Batatais (fls. 02/03).

A Lei nº 1.774, de 23 de janeiro de 1990, do Município de Batatais, que “DISPÕE SOBRE A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE BATATAIS”, previa, em seu Anexo II, o rol dos cargos em comissão daquele Município, da seguinte maneira:

“(...)

ANEXO II

Cargos de Provimento em Comissão da Estrutura Administrativa da Prefeitura Municipal de Batatais

Cargos Quantidade Referência Salarial

Chefe de Gabinete 1 49

Oficial de Gabinete 1 40

Encarregado Setor de Gabinete 1 21

Secretária 1 21

Assessor de Imprensa e Relações Públicas 1 31

Enc. Setor Rádio e T.V. 1 21

Encarregado Setor Jornais 1 21

Enc. Serviço Fotográfico 1 15

Assessor de Relações com a Comunidade 1 31

Assessor de Segurança e Defesa Civil 1 31

Encarregado Setor JSM 1 21

Encarregado Setor TG 1 21

Diretor Departamentos Negócios Jurídicos 1 49

Procurador Judicial e Patrimônio Imobiliário 1 44

Procurador Assuntos Internos e Legislativos 1 44

Procurador Assuntos Trabalhistas e Pessoal 1 44

Procurador Fiscal 3 44

Diretor de Planejamento 1 49

Gerentes de Organização e Planejamento 3 44

Chefe Divisão Informática 1 40

Chefe de Seção Informática 1 31

Diretor de Departamento Administração 1 49

Chefe Divisão Serviços Internos 1 40

Chefe Seção de Comunicação 1 31

Chefe de Seção Arquivo 1 31

Chefe da Seção Vigilância e Segurança 1 31

Enc. Serv. De Copa e Zeladoria 1 15

Encarregado Setor Cemitério 1 21

Encarregado Setor Mercado 1 21

Encarregado Setor Rodoviário 1 21

Enc. Serviço de Protocolo 1 15

Chefe Divisão Recursos Humanos 1 40

Chefes de Seção 3 31

Chefe Divisão Material e Patrimônio Mobiliário 1 40

Chefe Seção de Compras 1 31

Enc. Setor Licitações 1 21

Chefe Seção Almoxarifado 1 31

Almoxarife 1 15

Auxiliar e Almoxarife 3 10

Chefe Seção Patrimônio Mobiliário 1 31

Chefe Seção Próprios Municipais 1 31

Diretor Departº Finanças 1 49

Chefe Divisão Finanças 1 40

Chefe Seção Contabilidade 1 31

Sub-Contador 1 25

Chefe Seção Tributação 1 31

Chefe Setor Tributação 1 21

Chefe Seção Tesouraria 1 31

Chefe Seção Cadastro 1 31

Diretor Departamento Obras 1 49

Chefe Divisão Obras Públicas 1 40

Chefe Seção de Obras Públicas 1 31

Chefe Setor Fiscalização Obras Públicas 1 21

Chefe Seção Engenharia 1 21

Encarregado Setor Projetos 1 21

Encarregado Setor Desenho Arquitetônico 1 21

Encarregado Setor de Topografia 1 21

Chefe da Divisão de Pavimentação e Pré-Moldado 1 40

Enc. Setor Coordenação e Levantamento custos 1 21

Enc. Setor Laboratório e Controle Qualidade 1 21

Enc. Setor de Oavimentação 1 21

Enc. Setor Pré-Moldado 1 21

Chefe Seção Pavimentação e Pré-Moldado 1 31

Chefe Divisão Planejamento De Obras 1 40

Chefe Seção Aprovação de Projetos 1 31

Chefe Seção Apoio Técnico Administrativo 1 31

Chefe Seção de Fiscalização 1 31

Chefe Seção de Urbanização 1 31

Chefe Divisão Serviços Municipais 1 40

Chefe Seção Serviços Rurais 1 31

Chefe Setor Estradas Municipais 1 21

Chefe Setor Apoio ao Homem Rural 1 21

Encarregado Setor Granja Integrada 1 21

Chefe Seção Serviços Urbanos 1 31

Encarregado Setor Limpeza Pública 1 21

Encarregado Setor Conservação vias urbanas e próprios municipais 1 21

Chefe Divisão Meio Ambiente 1 40

Chefe Seção Parques e Jardins 1 31

Encarregado Setor Manutenção E Conservação de Praças e Jardins 1 21

Chefe Seção Controle Ambiental 1 31

Chefe Divisão Água e Esgoto 1 40

Chefe Seção Água e Esgoto 1 31

Encarregado Setor Leitura Hidrômetro 1 21

Enc. Setor Aferição e Manutenção Hidrômetro 1 21

Chefe de Seção de Manutenção da Rêde de Água e Esgoto 1 31

Encarregado Setor de Manutenção Rêde de Água 1 21

Encarregado Serviço de Manutenção Rêde de Água e Esgoto 1 15

Encarregado Setor E.T.A. 1 21

Chefe Divisão de Transportes 1 40

Chefe de Seção de Transportes 1 31

Chefe da Seção Manutenção da Frota 1 31

Chefe de Setor Oficina Mecânica 1 21

Chefe da Divisão Eletricidade 1 40

Chefe Seção de Projetos 1 31

Chefe Seção de Manutenção 1 31

Chefe Divisão de Trânsito 1 40

Diretor Departamento de Educação 1 49

Chefe Divisão de Ensino 1 40

Chefe Seção de Administração 1 31

Encarregado Setor Almoxarifado 1 21

Encarregado Setor Administração Escolar 1 21

Chefe Seção Diretor Escola 1º Grau 1 31

Assistente Diretor 1 25

Coordenador Educação Física 1 21

Coordenadores Pedagógicos 3 21

Chefe Seção Diretor Pré-Escola 1 31

Orientador Educacional 1 21

Chefe Seção Diretor de Creche 1 31

Coordenador de Creche 5 21

Chefe Divisão Merenda Escolar 1 40

Enc. Setor Cozinha Piloto 1 21

Chefe Seção Cozinha, Refeitório e Limpeza 1 31

Encarregado Setor Administração, Almoxarifado e Transportes 1 21

Diretor Departamento de Turismo 1 49

Chefe Divisão Turismo 1 40

Diretor Departamento Esportes e Recreação 1 49

Chefe Divisão Esportes e Recreação 1 40

Chefe Seção Administrativa 1 31

Chefe Seção de Esportes 1 31

Encarregado Setor Esportes Individual 1 21

Encarregado Setor Esportes Coletivo 1 21

Chefe Seção recreação 1 31

Diretor Departamento de Saúde I 1 49

Chefe Divisão Saúde Pública e Higiene 1 40

Chefe Seção Saneamento Básico 1 31

Chefe Seção Controle de Endemias 1 31

Chefe da Divisão Odontológica 1 40

Chefe Seção Odontológica 1 31

Chefe Divisão de Saúde 1 40

Chefe Seção do Centro de Saúde I 1 31

Chefe Seção do Pronto Socorro Municipal 1 31

Encarregado Setor Administrativo 1 21

Chefe Seção UBS 5 31

Chefe Seção Laboratório 1 31

Assessor Técnico Administrativo 1 31

Diretor Departamento Promoção Social 1 49

Chefe Divisão Promoção Social 1 40

Chefe Seção Promoção Social 1 31

(...)”

A Lei nº 2.093, de 26 de junho de 1995, do Município de Batatais, acrescentou ao dito Anexo outros cargos de provimento comissionado, senão vejamos:

“(...)

ARTIGO 1º:- Fica incluído na Lei Municipal 1774 de 23 de janeiro de 1990, que trata da Organização Administrativa da Prefeitura Municipal de Batatais, o seguinte:

I – No número 11, da letra “b”, do inciso I, do artigo 10, o sub número, com as 11.5 com as sub divisões “11.5.1”, “11.5.1.1”, “11.5.1.2”, “11.5.2”, “11.5.3”, “11.5.4”, “11.5.4.1”, e, “11.5.5”, com a seguinte redação:

“11.5 – DIVISÃO TECNICA DE PLANEJAMENTO E AÇÕES DE SAÚDE.

11.5.1. – Seção de Administração.

11.5.1.1. – Setor de Cadastro.

11.5.1.2. – Setor de Almoxarifado.

11.5.2. – Seção de Plantões Públicos.

11.5.3. – Seção de Ortopedia.

11.5.4. – Seção de Enfermagem.

11.5.4.1. – Setor de Esterilização

11.5.5. – Setor de Veterinária.

II – na letra “b”, do artigo 10, do número “13”, com a seguinte redação:

“13. DEPARTAMENTO DO CENTRO DE ATENÇÃO INTEGRAL A CRIANÇA E ADOLESCENTE”

§ 1º- Ao Departamento do Centro de Atenção Integral à Criança e ao Adolescente compete planejar, desenvolver, controlar e avaliar as atividades educacionais relativas ao Programa Nacional de Atenção Integral à Criança e ao Adolescente, através de seus sub programas.

§ 2º- Ao Diretor do Departamento de Atenção Integral à Criança e ao Adolescente compete:

a. – Assessorar o Prefeito, nos assuntos de competência do Departamento;

b. – Supervisionar a execução dos sub programas do CAIC;

c. – Administrar a Unidade de Serviços do Centro de Apoio Integral à Criança “Professor Gilberto Dalla Vechia”;

d. – Supervisionar, orientar e coordenar as atividades desenvolvidas em seu departamento;

e. – Elaborar os planos e programas do Departamento, seguindo as diretrizes da Administração, entrosando-se com órgãos estaduais e federais;

f. – Desenvolver outras tarefas que lhe forem atribuídas e/ou delegadas pelo Prefeito;

ARTIGO 2º:- O anexo II, de que trata o artigo 13, da Lei Municipal 1774/90, fica acrescido dos seguintes cargos de provimento em comissão:-

CARGOS QUANTIDADE- REFERENCIA SALARIAL

- Diretor do Departamento de Atenção Integral à Criança e ao Adolescente..............................01 49

- Chefe da Divisão Técnica de Planejamento e Ações de Saúde............01 40

- Chefe da Seção Administrativa..........01 31

- Encarregado Setor de Fichário..........01 21

- Encarregado Setor de Almoxarifado......01 21

- Chefe da Seção de Plantonistas.........03 31

- Chefe da Seção de Ortopedia............01 31

- Chefe da Seção de Enfermagem...........02 31

- Encarregado do Setor de Esterilização............................01 21

- Chefe da Seção de Veterinária..........01 31

ARTIGO 3º:- Os cargos de provimento em comissão, da área de saúde, já existentes no anexo II da Lei 1774/90, ficam fixados nas seguintes quantidades, pelas mesmas referências nele consignadas:

Chefe da Seção de Saneamento básico, 03 (três) cargos;

Chefe Seção Controle de Endemias, 03 (três) cargos; Chefe

Seção Odontológica 03 (três) cargos; Chefe Seção Laboratório, 02 (dois) cargos e Assessor Técnico Administrativo, 02 (dois) cargos.

(...)”

Também a Lei nº 2.204, de 09 de dezembro de 1996, do Município de Batatais, aumentou o rol de cargos em comissão, do seguinte modo:

“(...)

ARTIGO 3º:- Fica incluído na Lei Municipal 1774 de 23 de janeiro de 1990, que trata da Organização Administrativa da Prefeitura Municipal de Batatais, o seguinte:

I- No número 8, da letra “b”, do inciso I, do artigo 10, o sub número 8.3, com a seguinte redação;

“8.3 – Divisão da Banda Marcial Municipal.

8.3.1 – Seção de Instrução Geral

8.3.2.1 – Setor de Instrução de Naipe de Sopro

8.3.3.2 – Setor de Instrução de Naipe de Percussão

8.3.4.3 – Setor de Instrução de Linha de Frente.”

ARTIGO 4º:- O anexo II, de que trata o artigo 13, da Lei Municipal 1774/90, fica acrescido dos seguintes cargos de provimento em comissão:-

CARGOS QUANTDADE REFERÊNCIA SALARIAL

- Chefe de Divisão de Banda Marcial Municipal............................................. 01 40

-Chefe da Seção da Banda Marcial Municipal............................................. 01 31

- Encarregado do Setor de Instrução Geral.................................................... 01 21

- Encarregado do Setor de Naipe de Sopro.................................................... 01 21

- Encarregado do Setor de Naipe de Percussão........................................... 01 21

- Encarregado do Setor de Instrução de linha de frente............................... 01 21

(...)”

Já a Lei nº 2.423, de 02 de junho de 1999, do Município de Batatais, criou Secretarias naquele Município bem como cargos em comissão de Secretários Municipais, in verbis:

“(...)

ARTIGO 1º:- Ficam criadas, junto à Prefeitura Municipal da Estância Turística de Batatais, para fins de elaboração e execução orçamentárias, as seguintes Secretarias:

1. Secretaria Municipal de Finanças;

2. Secretaria Municipal de Educação e Cultura;

3. Secretaria Municipal da Indústria e Comércio;

4. Secretaria Municipal da Agricultura e Meio Ambiente;

5. Secretaria Municipal da Família, Criança e Bem Estar Social;

6. Secretaria Municipal de Esportes e Turismo;

7. Secretaria Municipal de Administração;

7. Secretaria Municipal da Saúde;

8. Secretaria Municipal de Obras e Planejamento;

10. Secretaria Municipal da Justiça e Cidadania.

ARTIGO 2º:- Os cargos a serem preenchidos serão de provimento em comissão, conforme o disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil.

(...)”

Acontece que a Lei nº 2.816, de 28 de abril de 2005, do Município de Batatais, alterando o mencionado Anexo II, reestruturou os cargos em comissão municipais:

“(...)

Art. 1º - O ANEXO II referente aos cargos correspondentes à estrutura administrativa constante do artigo 13 da Lei Municipal nº 1774 de 23 de janeiro de 1990, e alterações posteriores pelas Leis nº 1945/92, 2093/95 e 2204/96, que trata da Organização Administrativa da Prefeitura Municipal da Estância Turística de Batatais, passa a vigorar com a redação constante da presente Lei.

(...)

(...)”

Por sua vez, a Lei nº 3.016, de 08 de junho de 2009, que disciplina a Secretaria Municipal do Meio Ambiente, criou o cargo em comissão de Secretário Municipal do Meio Ambiente:

“(...)

Art. 4º - Para os fins previstos nesta Lei, fica criado o cargo de Secretário Municipal de Meio Ambiente, nomeado em comissão de livre escolha do Chefe do Executivo Municipal, bem como os seguintes cargos:

(...)”

E a Lei nº 3.269, de 08 de abril de 2014, do Município de Batatais, reformula a quantidade de Secretários naquela localidade:

“(...)

Art. 1º - O artigo 1º, da Lei Municipal nº 2428, de 21 de julho de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º - Ficam criados, no Município da Estância Turística de Batatais, na forma da Lei, de nomeação em comissão, declarados de livre nomeação e exoneração, os seguintes cargos:

QUANTIDADE - CARGO

01 - SECRETÁRIO DE FINANÇAS

01 - SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO E CULTURA

01 - SECRETÁRIO DA INDÚSTRIA E COMÉRCIO

01 - SECRETÁRIO DA AGRICULTURA E MEIO AMBIENTE

01 - SECRETÁRIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL

01 - SECRETÁRIO DE ESPORTES E TURISMO

01 - SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO

01 - SECRETÁRIO DE SAÚDE

01 - SECRETÁRIO DE OBRAS E PLANEJAMENTO

01 - SECRETÁRIO DE JUSTIÇA E CIDADANIA.”

Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

(...)”

Por fim, a Lei nº 3.303/14, de 08 de setembro de 2014, do Município de Batatais, prevê e seguinte cargo de provimento em comissão:

“(...)

Art. 5º - Fica criado na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal, na estrutura do Fundo Social de Solidariedade, a Farmácia Solidária, e a criação do cargo de Coordenador do Programa Farmácia Solidária, referência 31, cargo de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal.

(...)” (g.n.)

Os atos normativos transcritos, na parte em que preveem os cargos em comissão mencionados, são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DA FALTA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

Primeiramente, cumpre destacar que os cargos em comissão previstos no Anexo II, da Lei nº 1.774, de 23 de janeiro de 1990, do Município de Batatais, na reestruturação formulada pela Lei nº 2.816, de 28 de abril de 2005, daquele Município – à exceção dos cargos de Secretários Municipais –, não há descrição das suas respectivas atribuições.

Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

3. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE DIANTE DA DESCRIÇÃO GENÉRICA DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL

Não há na legislação municipal descrição específica das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Secretários Municipais de Batatais.

Isso porque a Lei nº 2.428, de 21 de julho de 1999, do Município de Batatais, em seu art. 2º, apenas descreve genericamente as atribuições dos cargos de provimento em comissão sob a rubrica de “Secretários Municipais”, vejamos:

“(...)

ARTIGO 1º:- Ficam criados, no Município da Estância Turística de Batatais, na forma da lei, de nomeação em comissão, declarados de livre nomeação e exoneração, os seguintes cargos:

QUANTIDADE - CARGO

01 - SECRETÁRIO DE FINANÇAS

01 - SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO E CULTURA

01 - SECRETÁRIO DA INDÚSTRIA E COMÉRCIO

01 - SECRETÁRIO DA AGRICULTURA E MEIO AMBIENTE

01 - SECRETÁRIO DA FAMÍLIA, CRIANÇA E BEM ESTAR SOCIAL

01 - SECRETÁRIO DE ESPORTES E TURISMO

01 - SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO

01 - SECRETÁRIO DE SAÚDE

01 - SECRETÁRIO DE OBRAS E PLANEJAMENTO

01 - SECRETÁRIO DE JUSTIÇA E CIDADANIA

ARTIGO 2º:- Compete ao Secretário Municipal:

I - Supervisionar e Assessorar o Prefeito, nos assuntos de competência da Secretaria e Departamentos respectivos, que lhe forem atribuídos;

II - Supervisionar a execução dos programas em desenvolvimento;

III - Administrar a Secretaria na formação de novos projetos e programas relacionadas com sua competência;

IV - Supervisionar, orientar e coordenar as atividades desenvolvidas no âmbito da Secretaria, Departamentos, Divisão, Setores e serviços;

V - Elaborar os planos e programas da Secretaria, seguindo as diretrizes da Administração, entrosando-se com órgãos estaduais e federais;

VI - Desenvolver outras tarefas que lhe forem atribuídas e ou delegadas.

(...)” (g.n.)

Como se percebe, há descrição vaga, genérica das atribuições relativas aos cargos de provimento em comissão de Secretários do Município. Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos previstos na lei local a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Com efeito, pela simples análise do ato normativo, percebemos que os diversos Secretários – à exemplo do Secretário de Finanças ou do Secretário de Saúde (art. 1º) – possuem idênticas funções (art. 2º), em cargos cujo provimento é o comissionado.

Essa situação – idênticas atribuições entre Secretários Municipais – revela, com clareza, a violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista, que em sua perspectiva substancial exige proporcionalidade e razoabilidade no que diz respeito às leis que delimitam aquilo que conhecemos como Direito Material.

Como anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princípio da razoabilidade “visa a afastar o arbítrio que decorrerá da desadequação entre meios e fins”, tendo importância tanto quando da criação da norma, como quando de sua aplicação” (Curso de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101). Também nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95).

Em sede doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade pelo Col. Supremo Tribunal Federal, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, publicado em Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83).

Para superar o denominado “teste de razoabilidade”, é necessário que a lei preencha, em síntese, três requisitos: (a) necessidade; (b) adequação; e (c) proporcionalidade em sentido estrito.

Em outras palavras, é imperativo que o diploma legal se mostre efetivamente indispensável (necessidade), que se apresente apropriado aos fins a que se destina (adequação), e, por último, que os sacrifícios ou encargos dele decorrentes sejam aceitáveis do ponto de vista dos benefícios que produzirá (proporcionalidade em sentido estrito).

Definir identicamente tais atribuições, como no caso em exame, não passa pelo “teste de razoabilidade”, pois, obviamente, os cargos de provimento em comissão dos diversos Secretários Municipais possuem funções distintas, técnica que se mostra desnecessária, inadequada e desproporcional, em flagrante violação ao art. 111 da Constituição Paulista.

4. ARRASTAMENTO

Não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade será automaticamente restaurado os cargos em comissão de legislação anterior que padecem do mesmo vício de constitucionalidade, a saber: do Anexo II, previsto na Lei nº 1.774, de 23 de janeiro de 1990, em sua redação original, bem como na redação acrescida pelos arts. 2º e 3º, da Lei nº 2.093, de 26 de junho de 1995, pelo art. 4º da Lei nº 2.204, de 09 de dezembro de 1996, e pelo art. 2º da Lei nº 2.423, de 02 de junho de 1999, todas do Município de Batatais.

Torna-se, portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater.

A respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:

"(...) se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).

Segundo precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU 08-09-2006, p. 16; ADI-3.645-R, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 09-06-2005, p. 4).

A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vício; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.

Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:

"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).

Nesse contexto, a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do Anexo II, previsto na Lei nº 1.774, de 23 de janeiro de 1990, em sua redação original, bem como na redação acrescida pelos arts. 2º e 3º, da Lei nº 2.093, de 26 de junho de 1995, pelo art. 4º da Lei nº 2.204, de 09 de dezembro de 1996, e pelo art. 2º da Lei nº 2.423, de 02 de junho de 1999, todas do Município de Batatais, é medida de rigor, pois referidas normas apresentam os mesmos vícios que maculam os dispositivos que figuram como objeto desta ação direta de inconstitucionalidade.

5. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do Anexo II, da Lei nº 1.774, na redação dada pelo art. 1º da Lei nº 2.816, de 28 de abril de 2005, do art. 4º, da Lei nº 3.016/09, de 08 de junho de 2009, do art. 1º, da Lei nº 2.428, de 21 de julho de 1999, na redação dada pela Lei nº 3.269, de 08 de abril de 2014, e do art. 5º da Lei nº 3.303/14, de 08 de setembro de 2014, todas do Município de Batatais (e, por arrastamento, do Anexo II, previsto na Lei nº 1.774, de 23 de janeiro de 1990, em sua redação original, bem como na redação acrescida pelos arts. 2º e 3º, da Lei nº 2.093, de 26 de junho de 1995, pelo art. 4º da Lei nº 2.204, de 09 de dezembro de 1996, e pelo art. 2º da Lei nº 2.423, de 02 de junho de 1999, todas do Município de Batatais).

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Batatais, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

aguarda-se deferimento.

São Paulo, 16 de setembro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

ef/dcm

Protocolado nº 27.783/2015

Assunto: análise de eventual inconstitucionalidade contra ato normativo municipal que contrarie a Constituição Estadual (ref. Pt. 12.741/2015)

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do Anexo II, da Lei nº 1.774, na redação dada pelo art. 1º da Lei nº 2.816, de 28 de abril de 2005, do art. 4º, da Lei nº 3.016/09, de 08 de junho de 2009, do art. 1º, da Lei nº 2.428, de 21 de julho de 1999, na redação dada pela Lei nº 3.269, de 08 de abril de 2014, e do art. 5º da Lei nº 3.303/14, de 08 de setembro de 2014, todas do Município de Batatais (e, por arrastamento, do Anexo II, previsto na Lei nº 1.774, de 23 de janeiro de 1990, em sua redação original, bem como na redação acrescida pelos arts. 2º e 3º, da Lei nº 2.093, de 26 de junho de 1995, pelo art. 4º da Lei nº 2.204, de 09 de dezembro de 1996, e pelo art. 2º da Lei nº 2.423, de 02 de junho de 1999, todas do Município de Batatais), junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 16 de setembro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

ef/dcm