Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 48.679/15
1)
Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de provimento em
comissão constantes do art. 2° e do Anexo I da Lei n. 2.473, de 23 de janeiro
de 2013, do Município de Bocaina, que não retratam atribuições de
assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas,
operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos
investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação
de confiança.
2)
Cargo de Assessor de
Diretoria Jurídica. As atividades de advocacia pública, inclusive a
assessoria e a consultoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a
profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. (arts. 98 a 100 da
Constituição Estadual).
3)
Sujeição de emprego público comissionado ao
regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo.
4)
Nível de escolaridade: exigência apenas de 2° ou
3° grau para parte dos cargos impugnados, aspecto que, conjugado com as demais
características dos cargos impugnados, reforça a natureza de unidades
executórias de pouca complexidade.
5)
Constituição Estadual: artigos 98, 99, 111, 115, II e V e 144.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado
de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129,
IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face das expressões
“Assessor de Diretoria Jurídica”, “Chefe do Departamento de Políticas
Ambientais”, “Chefe de Política Ambiental”, “Chefe do Departamento de Trânsito
e Transporte”, “Chefe do setor de garagem”, “Chefe do setor de habitação”,
“Chefe do Posto de Atendimento ao Trabalhador”, “ Chefe do Procon”, “Chefe do
Banco do Povo”, “Assessor de Direção”, “Chefe do Departamento de Obras
Públicas”, “Chefe do Departamento de Paisagismo”, “Gerente de Convênios”, “Chefe
de Odontologia”, “Chefe de Creche e Escola CMEI”, “Chefe de Manutenção
de Próprios Públicos”, “Gerente de Administração e Finanças”
constantes do art. 2° e do Anexo I da Lei n. 2.473, de 23 de janeiro de 2013,
do Município de Bocaina, pelos fundamentos a seguir
expostos:
I – Os Atos
Normativos Impugnados
A
Lei n. 2.473, de 23 de janeiro de 2013, que “Dispõe sobre a criação de Cargos
em Comissão do Quadro de Servidores Públicos Municipais e da nova estrutura da
Prefeitura do Município de Bocaina”, prevê:
Por sua vez, referida legislação dispõe em seu
Anexo I dentre outras questões a respeito das atribuições dos cargos de
provimento em comissão previstos em seu art. 2°, no que interessa vejamos:
(...)
(...)
(...)
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A lei impugnada contraria frontalmente a Constituição
do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição
do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim
estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com
autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
As normas contestadas são incompatíveis com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do
Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da
justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao
Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos
princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral
do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá
sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de
provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas
as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na
forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste
artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante
avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório
circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 99 - São funções institucionais da
Procuradoria Geral do Estado:
I -
representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive
as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II -
exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder
Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 –
Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)”.
A – CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE
CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Conquanto a lei impugnada tenha descrito as atribuições dos
cargos de provimento em comissão, o fez com elevado grau de generalidade,
imprecisão e indeterminação e, ao mesmo tempo, expressou atribuições que, em
realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não
revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento,
chefia e direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em
comissão.
Como bem pontificado em venerando acórdão desse egrégio
Tribunal:
“A criação de tais cargos é exceção a
esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de
execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta
fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o
servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e
profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento
de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser
assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em
concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra
prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel.
Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Os cargos criados consistem
em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso,
deve ser preenchido por servidor público investido em cargo de provimento
efetivo, recrutado após prévia aprovação em concurso público de provas ou de
provas e títulos.
Não há,
evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o
controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado
por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por
isso, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111,
Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da
Constituição Estadual, os dispositivos legais acima destacados.
No exercício de sua autonomia administrativa, o Município
cria cargos, cargos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras,
vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus
próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo
necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais
federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o
preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e
títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no
art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição
do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e
cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de livre
nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial
relação de confiança entre o governante e o servidor, para que
adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não
fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso
para acesso ao serviço público.
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em
precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes
com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser
encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso
(STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles
cargos ou cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas,
exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a
direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que
sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua
orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por
essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A
autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de
tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o
nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é
inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções
técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional,
fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf.
Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional
dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41,
g.n.).
São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei
que estabelecem o imprescindível “vínculo
de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal
(ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ
04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou
direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve
reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível
superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Pela análise da natureza e atribuições dos cargos
impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em
comissão.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas
em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a
existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A
Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso,
para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança,
afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade
governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que
reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo
escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas
aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus
titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade
às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos
os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às
diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à
autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e
exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há
razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração
cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico,
desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais
se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter
estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e
considerações de outra natureza”(Provimento
de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de
provimento em comissão de “Assessor de Diretoria Jurídica”, “Chefe do
Departamento de Políticas Ambientais”, “Chefe de Política Ambiental”, “Chefe do
Departamento de Trânsito e Transporte”, “Chefe do setor de garagem”, “Chefe do
setor de habitação”, “Chefe do Posto de Atendimento ao Trabalhador”, “ Chefe do
Procon”, “Chefe do Banco do Povo”, “Assessor de Direção”, “Chefe do
Departamento de Obras Públicas”, “Chefe do Departamento de Paisagismo”,
“Gerente de Convênios”, “Chefe de Odontologia”, “Chefe de Creche
e Escola CMEI”, “Chefe de Manutenção”, “Gerente de Administração e
Finanças” constantes do art. 2° e do Anexo I da Lei n. 2.473, de 23 de
janeiro de 2013, do Município de Bocaina, destinam-se ao desempenho de atividades
meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado
desempenho, relação de especial confiança.
É necessário ressaltar que a posição
aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI
111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00,
j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00,
julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00,
rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
Por fim, outro aspecto de alguns dos cargos
também lhes confere natureza de unidades que desempenham atividades
subalternas. Trata-se da exigência apenas de escolaridade de 2° e 3° grau para
os cargos impugnados, aspecto que, conjugado com as demais características dos
cargos impugnados, reforça a natureza de unidades executórias de pouca
complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando superior e
necessidade do elemento fiduciário para seu desempenho, o que justificaria o
provimento em comissão.
A propósito do nível de escolaridade compatível
com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse
Colendo Órgão Especial:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que
estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá
outras providências -Funções descritas que não exigem nível superior para seus
ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais
diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e144 da Constituição
Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn0107464-69.2012.8.26.0000,
Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2012)
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre
a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível
superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos
conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos
cargos, que afasta a complexidade das funções - Afronta aos artigos 111, 115,
incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP,
ADIn0130719-90.2011.8.26.000,
Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2012)
B - DO CARGO DE ASSESSOR DO SECRETÁRIO MUNICIPAL DOS
NEGÓCIOS JURÍDICOS
Conforme
demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o
cargo de Assessor de Diretoria Jurídica. Todavia, as atividades de
advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações
legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais
investidos mediante aprovação em concurso público.
É
o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao
modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia
pública estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO,
ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO
DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR
2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO
RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio
Gallotti, 16-10-
“CONSTITUCIONAL.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10
DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO.
PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO
DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se
infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos
Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo
ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária
qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes
públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo
em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito
do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI
4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe
20-08-2010, RT 901/132).
“ATO
NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato
normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO
DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do
Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a
respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez
primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE
OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
INADMISSIBILIDADE
DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU EMPREGOS COMISSIONADOS
O provimento em comissão é incompatível com o regime
celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de
provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e
V, Constituição Estadual).
A
inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa
estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente,
uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o
regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela
imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa
rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
O
desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos
critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua
sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao
administrador público.
A
jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
No entanto, é inegável a
violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111,
Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o
provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), diante da
previsão do regime de contratação constante no Anexo I da Lei n. 2.473, de 23
de janeiro de 2013, do Município de Bocaina.
III – Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como violadores de
princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua
eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e correlata percepção
de remuneração à custa do erário.
À luz desta contextura, requer-se a concessão de
liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta
ação, das expressões
“Assessor de Diretoria Jurídica”, “Chefe do Departamento de Políticas
Ambientais”, “Chefe de Política Ambiental”, “Chefe do Departamento de Trânsito
e Transporte”, “Chefe do setor de garagem”, “Chefe do setor de habitação”,
“Chefe do Posto de Atendimento ao Trabalhador”, “Chefe do Procon”, “Chefe do
Banco do Povo”, “Assessor de Direção”, “Chefe do Departamento de Obras
Públicas”, “Chefe do Departamento de Paisagismo”, “Gerente de Convênios”, “Chefe
de Odontologia”, “Chefe de Creche e Escola CMEI”, “Chefe de Manutenção
de Próprios Públicos”, “Gerente de Administração e Finanças”
constantes do art. 2° e do Anexo I da Lei n. 2.473, de 23 de janeiro de 2013,
do Município de Bocaina.
IV – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento
da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade das
expressões “Assessor de Diretoria Jurídica”, “Chefe do Departamento de
Políticas Ambientais”, “Chefe de Política Ambiental”, “Chefe do Departamento de
Trânsito e Transporte”, “Chefe do setor de garagem”, “Chefe do setor de
habitação”, “Chefe do Posto de Atendimento ao Trabalhador”, “Chefe do Procon”,
“Chefe do Banco do Povo”, “Assessor de Direção”, “Chefe do Departamento de
Obras Públicas”, “Chefe do Departamento de Paisagismo”, “Gerente de Convênios”,
“Chefe de Odontologia”, “Chefe de Creche e Escola CMEI”, “Chefe de
Manutenção de Próprios Públicos”, “Gerente de Administração e Finanças”
constantes do art. 2° e do Anexo I da Lei n. 2.473, de 23 de janeiro de 2013,
do Município de Bocaina.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara
Municipal e ao Prefeito Municipal de Bocaina, bem como posteriormente citado o
Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos
impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação
final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 17
de agosto de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/acssp
Protocolado n. 48.679/15
Objeto: cargos de provimento em comissão previstos nas leis do Município de Bocaina.
1.
Distribua-se
a inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face das expressões “Assessor de Diretoria Jurídica”, “Chefe
do Departamento de Políticas Ambientais”, “Chefe de Política Ambiental”, “Chefe
do Departamento de Trânsito e Transporte”, “Chefe do setor de garagem”, “Chefe
do setor de habitação”, “Chefe do Posto de Atendimento ao Trabalhador”, “Chefe
do Procon”, “Chefe do Banco do Povo”, “Assessor de Direção”, “Chefe do
Departamento de Obras Públicas”, “Chefe do Departamento de Paisagismo”,
“Gerente de Convênios”, “Chefe de
Odontologia”, “Chefe de Creche e
Escola CMEI”, “Chefe de Manutenção de Próprios Públicos”, “Gerente de Administração e Finanças”
constantes do art. 2° e do Anexo I da Lei n. 2.473, de 23 de janeiro de 2013,
do Município de Bocaina, junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
2.
Diante da previsão do art. 1° da Lei n. 2.464/12, arquive-se a
representação em relação às Leis n. 1.402/94, n. 2.212/09, n. 2.266/09, n.
2.294/10, n. 2.308/10, n. 2.352/11, do Município de Bocaina.
3.
Arquive-se, ainda, no
tocante à Lei 2.547/14, uma vez que esta não se encontra em vigor em virtude da
temporariedade prevista em seu art. 3°.
4.
Por fim, oficie-se à
Assessoria Jurídica – Crimes de Prefeitos, informando-lhe a propositura da
ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 17 de agosto de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca/acssp