EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 112.549/2015

Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 16, § 2º, inciso II, letras "a" e "b", da Lei Complementar nº 12, de 23 de dezembro de 1999, do Município de Valparaíso. Imposição de alíquotas diferenciadas do IPTU para os imóveis desprovidos de muro e/ou passeio público. Caráter extrafiscal da medida que não atende à norma padrão de incidência (art. 156, § 1º, inc. II, CF). Precedente do Órgão Especial reconhecendo, em hipótese análoga, igual ofensa aos artigos 144 e 163, inc. II, da Constituição Paulista. Inobservância, pelo legislador, da razoabilidade. Violação ao art. 111 da CE.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e no art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do artigo 16, § 2º, inciso II, letras "a" e "b", da Lei Complementar nº 12, de 23 de dezembro de 1999, do Município de Valparaíso, que “Institui o Código Tributário do Município”, pelos fundamentos a seguir expostos.

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei Complementar nº 12, de 23 de dezembro de 1999, do Município de Valparaíso, "Institui o Código Tributário do Município" (fls. 48/140).

O ato normativo está dividido em partes

Na PARTE ESPECIAL - DOS TRIBUTOS estão previstos os impostos cobrados pelo Município (TÍTULO I), dentre os quais o Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (CAPÍTULO I).

Nessa lei, a disciplina relativa ao IPTU se expressa pela definição do fato gerador (art. 3º), pela identificação do contribuinte (art. 5º), pela conceituação da base de cálculo (arts. 6º a 25), pela estipulação de alíquotas diferenciadas (art. 16), pelas regras relativas ao lançamento (arts. 26 a 29) e pelas normas referentes à arrecadação (fls. 30 a 33), penalidades (arts. 34 a 38), imunidades tributárias (art. 39) e isenções (fl. 40).

O dispositivo impugnado (art. 16, § 2º, inciso II, letras "a" e "b") situa-se na Seção II – DA BASE DE CÁLCULO, determinando o seu acréscimo diante da falta de muro ou de passeio público, in verbis:

“Art. 16 – Sobre o valor venal se aplica às alíquotas nas seguintes bases:

I - TERRENOS NÃO EDIFICADOS

(...)

II - TERRRENOS EDIFICADOS

a) - 1,00 % (um por cento) sobre o valor venal do imóvel, quando não dotados de muro ou calçada;

b) - 0,50 % (meio por cento) sobre o valor venal do imóvel, quando dotados de muro ou calçada.

Contudo, é possível afirmar que o artigo 16, § 2º, inciso II, letras "a" e "b', da Lei Complementar nº 12, de 23 de dezembro de 1999, que "Institui o Código Tributário do Município" de Valparaíso é inconstitucional à luz dos arts. 144; 160, § 1º, e 163, inciso II, da Constituição do Estado.

É o que será demonstrado a seguir.

2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Pelo dispositivo impugnado, o Município de Valparaíso instituiu alíquotas diferenciadas de IPTU para os imóveis desprovidos de muro e/ou de passeio público – divorciando-se, assim, dos parâmetros constitucionais do art. 156, § 1º, inc. I e II, da CF.

Nesse passo, pede-se vênia para lembrar que, anteriormente à promulgação da EC 29/00, não se admitia a progressividade fiscal do IPTU, diante do caráter real desse tributo, incompatível com a dosimetria vinculada à capacidade econômica do contribuinte.

A progressividade autorizada pelo primitivo § 1º do art. 156 da CF (“§ 1º - O imposto previsto no inciso I poderá ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade”) era a extrafiscal, com vista exclusivamente à consecução dos objetivos traçados pelo art. 182, § 2º, da Carta Republicana.

Essa realidade perdurou até o dia 13 de setembro de 2000, quando foi promulgada a Emenda Constitucional nº 29. Por meio dela se alterou o § 1º do art. 156 da Constituição Federal, que passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art.156 ...

§ 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá: (NR)

I – ser progressivo em razão do valor do imóvel; e (AC)

II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel. (AC)”

A partir daí, passou-se a entender que:

“o IPTU progressivo pode ser instituído tanto com fundamento no inciso II do § 4º do artigo 182 da Constituição Federal, para, atendendo a um preceito de política urbana, induzir o proprietário a fazer com que seu imóvel cumpra a função social, de acordo com o determinado no inciso XXIII do artigo 5º da Lei Magna, como também com supedâneo no artigo 156, § 1º, I e II, da Constituição da República” (INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 149.510-0/5, j. 14.11.2007, rel. ALMEIDA GUILHERME, v.u., grifei).

A progressividade que tem em vista a capacidade contributiva é aferível em função do próprio imóvel (e não da fortuna em dinheiro de seu proprietário). É o que se denomina progressividade fiscal, de que trata o art. 145, § 1º, primeira parte, c.c. o art. 156, § 1º, I, da CF.

A outra progressividade, chamada progressividade extrafiscal, decorre do art. 156, § 1º, II, CF. Nada tem a ver com a capacidade contributiva. As alíquotas diferentes são estabelecidas conforme a localização e o uso do imóvel e, segundo a doutrina (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 23ª. ed., rev., ampl. e atual. até a EC 53/2006, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 107-115), dependem da edição do plano diretor. Aqui está em jogo a função social da propriedade.

No caso dos autos, o legislador local instituiu progressividade extrafiscal olvidando o modelo constitucional, pois determinou o acréscimo de 1% à alíquota do imposto incidente sobre imóveis desprovidos de muro e calçada e o acréscimo de 0,5% à alíquota dos imóveis dotados de muro ou calçada.

Essa solução, que busca fazer com que o contribuinte edifique o muro ou construa o passeio público, não se ajusta à norma padrão de incidência do tributo pré-traçada na Constituição Federal, do que decorre a sua inconstitucionalidade, tal como reconhecida no julgamento da ADIN nº 070.797-0/3-00, relatada pelo eminente Des. SINÉSIO DE SOUZA, julgada em 15 de setembro de 2004, assim ementada:

“ADIN – Lei municipal que estabeleceu alíquotas diferenciadas para o cálculo do IPTU – Ação procedente (inteligência dos artigos 144 e 163, inciso II, ambos da Constituição do Estado)”.

De se notar que a desconformidade com o norma padrão de incidência traduz-se, também, em frontal ofensa aos arts. 144; 160, § 1º e 163, inc. II, da Carta Paulista, a seguir transcritos:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

Artigo 160 – (...)

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Artigo 163 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado:

(...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;”

É como pensa esse Sodalício, como se extrai do voto do eminente Des. SINÉSIO DE SOUZA, acolhido à unanimidade por seus pares do C. Órgão Especial, no julgamento já referido.

Extrai-se do v. Acórdão a seguinte lição, que, sem dúvida, aplica-se perfeitamente ao caso que se conduz à Corte Constitucional Paulista:

“No julgamento do RE n° 153.771-0 (Rei. Min. Moreira Alves), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que 'e inconstitucional qualquer progressividade, em se tratando de IPTU, que não atenda exclusivamente ao disposto no artigo 156, § 1º, aplicado com as limitações expressamente constantes dos §§ 2º e 4º, do artigo 182, ambos da Constituição Federal'.

Ou seja, no referido julgamento, a mais alta Corte Judiciária deste pais admitiu apenas a instituição de IPTU progressivo no tempo para assegurar o cumprimento da função social da propriedade, havendo ainda a necessidade de observar-se a legislação integradora de âmbito nacional (Estatuto da Cidade - Lei n° 10.257, de 10 de julho de 2001). Na mesma oportunidade, afastou-se a incidência do § 1º do art. 145 da Carta Magna, por tratar-se o IPTU de imposto real, não se sujeitando ao princípio da capacidade contributiva.

Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional n° 29, de 13 de setembro de 2000, que atribuiu nova redação ao § 1º do art. 156, ao qual foram acrescidos os incisos I e II, os Municípios foram autorizados a instituir a progressividade em razão do valor do imóvel e a definir alíquotas diferenciadas de acordo com a localização e o uso do imóvel.

Em face dessa nova realidade constitucional, passou-se a admitir na cobrança do IPTU: (I) a progressividade no tempo, para assegurar o cumprimento da função social da propriedade, observada a legislação nacional pertinente; (II) a progressividade em função do valor do imóvel; (III) a progressividade em função da localização e do uso do imóvel.

No tocante a progressividade no tempo, de caráter marcadamente extrafiscal, há necessidade de: (a) observar-se as diretrizes federais, fixadas em lei, para a política urbana (normas gerais) porquanto o direito de propriedade e as suas restrições dimanam de fontes legislativas da União, embora as restrições administrativas caibam às pessoas políticas em geral, (b) existir plano diretor aprovado pela Câmara, (c) obedecer o rol de providências do art. 182, § 4º, pela ordem, (d) cuidar para que no caso do parcelamento e da edificação compulsória, tenha o proprietário tempo hábil, factível, razoável, para promover a determinação municipal, (e) caracterizar legalmente, à luz de critérios objetivos, a não-utilização e a subutilização dos terrenos urbanos; (f) observar normas procedimentais fixadas em lei (notificação/resposta) (Cf. Sacha Calmon Navarro Coelho, Comentários à Constituição de 1988, Sistema Tributário, Forense, Rio de Janeiro, 7a ed., pp. 257/258).

Na progressividade em função do valor do imóvel, as alíquotas crescem conforme as faixas de valor venal. Quanto maior o valor venal, maior será a alíquota correspondente. Nesta hipótese, haveria o que se denomina de progressividade fiscal. (Cf. Kiyoshi Harada, 'Sistema Tributário na Constituição de 1988 – Tributação Progressiva', Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 221; Valéria C. P. Furlan, IPTU, Malheiros, São Paulo, 1998, p.144)

E, quanto a progressividade em função da localização e do uso do imóvel, o critério para a utilização de alíquotas diferenciadas é o da região em que se localiza o imóvel, pouco importando se esteja ou não construído, bem como as diferentes destinações econômicas ou usos dados aos imóveis (residencial, lazer, comercial, industrial, etc).

Fora dessas hipóteses expressamente discriminadas pela Constituição, prevalece, no meu modo de entender, a orientação firmada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que, para a cobrança do IPTU, é vedada a adoção de outros critérios de progressividade (em função do número de imóveis, em função de equipamentos urbanos, em função da superfície, em função do gabarito das construções ou número de pavimentos, etc.).

Neste caso, verifica-se que o dispositivo legal em exame fixou alíquotas diferenciadas, para a cobrança do imposto territorial urbano, na seguinte conformidade: (a) nos terrenos sem muro ou sem passeio calçado a alíquota será de 7,5% (sete e meio por cento); (b) nos terrenos com muro e com passeio calçado a alíquota será de 5% (cinco por cento).

Essa diversificação de alíquotas persegue finalidade nitidamente extrafiscal, que é diversa do mero abastecimento dos cofres públicos municipais, ou seja, ela tem por objetivo estimular os contribuintes à construção de muro e calçada no passeio público.

Ocorre que o sistema tributário nacional, onde estão definidos os tributos de competência municipal e a forma como poderá ser realizada a sua cobrança, não autoriza a instituição de alíquotas diversificadas do IPTU para alcançar a finalidade acima mencionada.

Aliás, a circunstância de o imóvel urbano ser dotado ou não de calçamento e muro pode até figurar como elemento acidental dentro de um conceito mais abrangente que impõe seja atribuído ao imóvel a sua destinação adequada (função social), mas, ser for examinada isoladamente, ela pouco ou nada significa, pois seria um exagero afirmar-se que, para cumprir a sua função social, basta a propriedade ser provida daqueles elementos.

Bem por isso, Ricardo Lobo Torres adverte que 'o imposto (IPTU) poderá variar para atingir asperamente os terrenos baldios, os imóveis abandonados, etc. Mas não poderá ser progressivo em razão de características intrínsecas do imóvel ou de aspectos subjetivos, porque implicaria discriminação proibida' (Cf. 'Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário', Os Direitos Humanos e a Tributação: Imunidades e Isonomia, Renovar, 1999, Vol. III, p. 437).

E mesmo se essa medida tivesse sido adotada para garantir o cumprimento da função social da propriedade, o que se admite apenas como argumento, ainda assim seria ilegítima a instituição de alíquotas diversificadas, ante a necessidade de observância da lei a que se refere o § 4º, do art. 182 da Constituição Federal, que ainda não está em vigor.

Conclui-se, assim, que é inconstitucional a previsão em lei de alíquotas diversificadas e que toma por base elemento ínsito ao próprio objeto de tributação (terreno), ofendendo o princípio da isonomia tributária, consagrado no artigo 163, II, da Constituição Estadual, cuja observância é obrigatória pelos Municípios, por força do artigo 144 desta mesma Carta, ensejando a pronúncia de nulidade do art. 198 da Lei Complementar Municipal n° 52/97.

E a inconstitucionalidade, no caso, é total, não se admitindo a solução preconizada nas informações de fls. 29/31 (a declaração de inconstitucionalidade apenas da alíquota maior), pois, do contrário, o Poder Judiciário atuará como legislador positivo, mudando a vontade do legislador ao impor aos contribuintes locais a alíquota única, o que não lhe é permitido, sob pena de grave ofensa ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes.

E, demais, o município de Pardinho dispõe de competência legislativa para modificar, a qualquer tempo, os critérios de cobrança do imposto territorial urbano (ITR), conformando-o ao modelo previsto no sistema tributário nacional, afastando em definitivo o risco de lacuna legislativa.

Observa-se, então, que a Lei Complementar n° 52, colide com os artigos 144 e 163, inciso II, ambos da Constituição do Estado.

Posto isto, julgam procedente a ação para o fim de declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 52, de 3 de dezembro de 1997, do município de Pardinho, oficiando-se, oportunamente, à Egrégia Câmara Municipal, nos termos do artigo 676 do Regimento Interno deste Tribunal” (ADIN nº 070.797-0/3-00, relatada pelo em. Des. SINÉSIO DE SOUZA, julgada em 15 de setembro de 2004).

Conclui-se, na esteira do precedente invocado, que é inconstitucional a previsão legislativa que impõe alíquota superior aos contribuintes de IPTU de imóveis desprovidos de muro e/ou calçada em relação àqueles que são dotados de tais benfeitorias.

A solução legal tem nítido caráter de penalidade administrativa, e, desse modo, revela que o legislador descuidou da relação de proporcionalidade entre o meio empregado e a finalidade a ser alcançada. Não agiu, portanto, com bom senso, prudência ou moderação, desatendendo, ainda, o art. 111 da Constituição Paulista, que elege a razoabilidade como um dos mais importantes princípios aos quais se subordina o Poder Público.

3. PEDIDO DE LIMINAR

Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato normativo impugnado.

A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos anteriormente, que indicam, de forma clara, que o ato normativo impugnado na presente ação padece de vício de inconstitucionalidade.

O perigo da demora decorre especialmente da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e eficácia do ato normativo impugnado, instalar-se-á, provavelmente, situação consumada, decorrente da cobrança indevida do IPTU.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Válida tal afirmação, na medida em que providências administrativas que ulteriormente serão necessárias para o restabelecimento do status quo ante, com a esperada procedência da ação, trarão ônus e custos para a Administração Pública e para os contribuintes sujeitos à norma questionada.

Assim, a imediata suspensão da eficácia do ato normativo, cuja inconstitucionalidade é palpável (conforme precedente citado), evita qualquer desdobramento no plano dos fatos que possa significar, na prática, prejuízo concreto para o Poder Público Municipal no aspecto administrativo.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Ante o exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do ato normativo impugnado, ou seja, do art. 16, § 2º, inciso II, letras "a" e "b" da Lei Complementar nº 12, de 23 de dezembro de 1999, do Município de Valparaíso, que "Institui o Código Tributário do Município", durante o trâmite da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.

4. CONCLUSÃO E PEDIDO

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma apontada.

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Direta, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do artigo 16, § 2º, inciso II, letras "a" e "b" da Lei Complementar nº 12, de 23 de dezembro de 1999, do Município de Valparaíso, que “Institui o Código Tributário do Município".

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Valparaíso, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 28 de setembro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

lfmm

Protocolado nº 112.549/2015

Interessada: Doutora Cláudia Maria Bussolin Curtolo, DDª Promotora de Justiça Auxiliar de Guararapes

Assunto: Inconstitucionalidade do artigo 16, § 2º, inciso II, letras "a" e "b" da Lei Complementar nº 12, de 23 de dezembro de 1999, do Município de Valparaíso

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do artigo 16, § 2º, inciso II, letras "a" e "b" da Lei Complementar nº 12, de 23 de dezembro de 1999, do Município de Valparaíso junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se à DDª Promotora de Justiça interessada, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 28 de setembro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

lfmm