EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 14.362/15
Ementa: Ação direta de
inconstitucionalidade. Artigo 1°, da Lei Complementar n. 01, de 23 de janeiro
de 2013, do Município de Sebastianópolis do Sul. Criação de cargos em comissão
na estrutura administrativa do Município de Sebastianópolis do Sul. Ausência de descrição legal das
atribuições dos cargos em comissão criados. Violação do princípio da reserva
legal. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do
modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo
público deve estar descrito na lei. Arts. 24, § 2º, 1, 115, II e V, 144, da
Constituição Paulista.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da
Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade
com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da
República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (PGJ nº 014.362/15, que segue como anexo), vem perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do artigo 1°, da Lei Complementar n° 01, de 23 de janeiro de
2013, do Município de Sebastianópolis do Sul, pelos fundamentos expostos a seguir:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei Complementar n° 01, de 23 de janeiro de 2013, do Município de Sebastianópolis do Sul, que “dispõe sobre a criação de cargos que especifica e dá outras providências”, possui, no que diz respeito ao objeto desta ação, a seguinte redação, verbis:
“(...)
Artigo 1°- Ficam criados e incluídos nos quadros de pessoal da Prefeitura, onde couberem, os seguintes cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração por ato do Executivo.
I- 1 (um) cargo de Diretor Coordenador de Projeto da Terceira Idade, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-10, da Escala de Referências e Salários.
II- 1 (um) cargo de Diretor do Departamento de Cultura, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-15, da Escala de Referências e Salários.
III- 1 (um) cargo de Diretor de Coordenador de Projetos de Financiamento, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-09, da Escala de Referências e Salários;
IV- 1(um) cargo de Diretor Coordenador Pedagógico do Ensino Infantil, com carga horária de 30 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-12, da Escala de Referências e Salários.
V- 1 (um) cargo de Chefe do Setor de Reciclagem, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-07, da Escala de Referências e Salários.
VI- 1 (um) cargo de Diretor de Projetos Habitacionais, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-15, da Escala de Referências e Salários.
VII- 1 (um) cargo de Diretor de Serviços Urbanos, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-10, da Escala de Referências e Salários.
VIII- 1 (um) cargo de Diretor do Departamento de Ensino Infantil, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-15, da Escala de Referências e Salários.
IX- 1 (um) cargo de Diretor do Setor de Divisão de Vias Urbanas, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-10, da Escala de Referências e Salários.
X- 1 (um) cargo de Chefe Coordenador de Serviço Administrativo, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-13, da Escala de Referências e Salários.
XI- 1 (um) cargo de Diretor do Setor de Divisão de Farmácia, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-05, da Escala de Referências e Salários.
XII- 1 (um) cargo de Chefe do Setor de Vigilância Externa, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao vencimento mensal correspondente à Referência B-06, da Escala de Referências e Salários.
XIII-
2 (dois) cargos de Chefe do Setor de Limpeza do
Setor Administrativo, com carga horária de 40 horas semanais, fazendo jus ao
vencimento mensal correspondente à Referência B-01, da Escala de Referências e
Salários.
(...)”
Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
2. O parâmetro da fiscalização abstrata de
constitucionalidade
O artigo 1°, da Lei Complementar n° 01, de 23 de janeiro de 2013, do Município de Sebastianópolis do Sul, ao criar cargos em comissão sem a descrição de suas atribuições contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal por força do art. 144, da Carta Paulista.
As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, verbis:
“(...)
Artigo
24 – A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro
ou Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de
Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos
previstos nesta Constituição.
(...)
§
2°- Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que
disponham sobre:
1-
Criação e
extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração pública
direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;
(...)
Artigo
111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
(...)
Artigo
115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive
as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II
- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V -
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
(...)
Artigo
144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)”
3. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO LEGAL DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO CRIADOS
Cumpre
esclarecer que é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão
cujas atribuições sejam de natureza burocrática, ordinária, técnica,
operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e
direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de
provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.
A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais, às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo público, mas somente daqueles que demandem relação de confiança, devido ao exercício de atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção.
É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não se coadunam com a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – atribuições profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.
Destarte, é absolutamente imprescindível que a lei descreva as efetivas atribuições dos cargos de provimento em comissão, para se aquilatar se realmente se amoldam às funções de assessoramento, chefia e direção.
Ademais, referida exigência se amolda ao próprio princípio da legalidade, o qual se desdobra na reserva legal, a exigir lei em sentido formal para criação e disciplina de cargos públicos, como adverte a doutrina, verbis:
“(...)
somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências,
direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no
art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84,
VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de
cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do
cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá
contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o
núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da
investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta
uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor
público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a
inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa,
determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição
jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 581).
Com
efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para criação e
disciplina de cargo público, compreendido este como o conjunto de atribuições e
responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com
denominação própria, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, para o
exercício de uma função pública específica (cf. MEDAUAR, Odete. Direito
Administrativo Moderno. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012-
p. 298).
Desse modo, ponto elementar relacionado à criação de
cargos públicos é a exigência de que lei específica – no sentido de reserva
legal ou de lei em sentido formal, como ato normativo produzido pelo Poder
Legislativo, mediante o competente e respectivo processo - descreva as
correlatas atribuições.
Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício das funções públicas pelo agente público.
Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, daqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que, ainda, permite a aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público- a qual deve ser guiada pela legalidade, moralidade, impessoalidade e razoabilidade.
Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.
Isso porque, “a nossa ordem constitucional não se compadece com as autorizações legislativas puras ou incondicionadas, de nítido e inconfundível conteúdo renunciativo. Tais medidas representam inequívoca deserção do compromisso de deliberar politicamente, configurando manifesta fraude ao princípio da reserva legal e à vedação à delegação de poderes.” (cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 4 ed.. São Paulo: Saraiva, 2009- pp. 960).
Ademais, a possibilidade de regulamento autônomo, para disciplina da organização e funcionamento da administração (art. 47, XIX, a, da Constituição Paulista), não se confunde com a delegação de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público, sob pena de violação ao art. 24, § 2º, 1, da Carta Paulista, que exige, para tanto, lei em sentido formal.
Com efeito, o regulamento autônomo (ou de organização) deve conter normas sobre a organização administrativa, isto é, sobre a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos- podendo tão-somente extingui-los, quando vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição).
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o “decreto autônomo” previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, representa:
“(...)
mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas
por lei’, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antônio
Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006,
21ª ed., pp. 324-325).
Neste sentido, em casos análogos a este, pronunciou o E. Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de leis que delegam ao Poder Executivo a fixação da descrição das atribuições de cargos de provimento em comissão, in verbis:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE
AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE
OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da
República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito
Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples
decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos
da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva
legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).
“1.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos
públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e
remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto
autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle
concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei
inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas
denominações, competências, atribuições e remunerações. 2.
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do
Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de
atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a
decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade.
Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa
aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações
julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder
Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos
remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).
Em suma, na presente situação, o artigo 1°, da Lei Complementar n° 01, de 23 de janeiro de 2013, do Município de Sebastianópolis do Sul, criou cargos em comissão sem a descrição de suas atribuições, em afronta a nossa ordem constitucional (arts. 24, § 2º, 1, 115, II e V, e 144, da Carta Paulista).
4.
DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Sebastianópolis
do Sul apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do
Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do
erário.
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do artigo 1°, da Lei Complementar n° 01, de 23 de janeiro de 2013, do Município de Sebastianópolis do Sul.
5.
DO PEDIDO
Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do artigo 1°, da Lei Complementar n° 01, de 23 de janeiro de 2013, do Município de Sebastianópolis do Sul.
Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Sebastianópolis do Sul, bem como posteriormente
citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos
impugnados.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 19 de agosto de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
wpmj/ts
Protocolado n. 014.362/15
Interessado: Promotoria de Justiça de Macaubal
Objeto: representação para controle de
constitucionalidade da criação de cargos de provimento em comissão pelo artigo
1°, da Lei Complementar n° 01, de 23 de janeiro de 2013, do Município de
Sebastianópolis do Sul.
1. Promova-se a distribuição de
ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em
face do artigo 1°, da Lei Complementar n° 01, de 23 de janeiro de 2013,
do Município de Sebastianópolis do Sul;
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 19 de
agosto de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
wpmj/ts