Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 40.765/2015

Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Leis Complementares nº 01, de 27 de março de 2013, nº 04 de 17 de junho de 2013, e nº 01 de 14 de setembro de 2015, do Município de Ocauçu. Criação indiscriminada de cargos de provimento em comissão. Atribuições burocráticas e profissionais. Advocacia pública. Vedação de nepotismo. Ofensa aos princípios da moralidade e eficiência administrativa. 1. Criação indiscriminada, abusiva e artificial de cargos e empregos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, mas, funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. 2. É inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão para atribuições inerentes à advocacia pública, cujo provimento deve ser efetivo mediante aprovação em concurso público (arts. 98, 115, II e V, CE/89). 3. Lei municipal que excepciona a vedação do nepotismo – para parente sob subordinação hierárquica, ainda que investido em cargo efetivo – ofende os princípios da moralidade e eficiência administrativa (art. 111, CE/89). 4. Constituição Estadual: artigos 98, 111, 115, incisos II, V e X, e 144.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face dos arts. 13, parágrafo único e 14, parágrafo único, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013, das expressões “Assessor de Economia e Finanças” e “Assessor de Engenharia e Arquitetura” constantes do Anexo I, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013 (na redação dada pela Lei Complementar nº 04, de 17 de junho de 2013), e das expressões “em comissão, dentre advogados com comprovado saber jurídico e reputação ilibada” do art. 7º e “exceto quando aprovados em concurso público” do art. 15, ambas contidas na Lei Complementar nº 01, de 14 de setembro de 2015, todas do Município de Ocauçu, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

1. A Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013, do Município de Ocauçu, apresenta a seguinte redação na parte que interessa:

“(...)

Art. 13 – Compete a Assessoria de Economia e Finanças:

I – assessorar o Chefe do Executivo no tocante aos cuidados com os eventos externos que possam afetar economia e finanças da Prefeitura;

II – assessorar o Chefe do Executivo no tocante as alterações financeiras que possam afetar o desenvolvimento das atividades do município;

III – elaborar projetos de Leis e Decretos que possam auxiliar enquadrar e atualizar as atividades econômicas e financeiras do município;

IV – executar outras atividades correlatas e as determinadas pelo Prefeito.

Parágrafo Único. A Assessoria Municipal de Economia e Finanças será composta por:

I – 01 (um) Assessor Municipal de livre nomeação do Chefe do Executivo.

Art. 14 – Compete a Assessoria Municipal de Engenharia e Arquitetura:

I – Assessorar o chefe do Executivo na supervisão das obras sob suas responsabilidades, inclusive na negociação dos contratos com fornecedores e prestadores de serviços, garantindo a qualidade final do produto, zelando pela obediência às normas de segurança no trabalho, colaborando na concepção do empreendimento, supervisão do cumprimento do cronograma e do orçamento, orientação às equipes de execução das obras;

II – Assessorar o chefe do Executivo no planejamento, pesquisa, análise e organização dos serviços de obras, no âmbito da Assessoria de Engenharia e Arquitetura, visando a emissão de pareceres em processos administrativos e procedimentos técnicos;

III – Assessorar o chefe do Executivo, devendo para tanto pesquisa, analisar, planejar, organizar e elaborar projetos executivos de arquitetura das edificações do Poder Executivo, coordenar os serviços relacionados com a materialização e desenvolvimento dos projetos executivos por meio de desenho técnico, coordenar os trabalhos de elaboração e desenvolvimento de projetos complementares, concatenando-os com o projeto básico, elaborar especificações técnicas, definir materiais e métodos construtivos, bem como orçar e levantar quantitativos de materiais; coordenar os trabalhos de estudo, elaboração e execução dos projetos de leiaute das edificações de uso do Poder Executivo, coordenar os trabalhos de estudo, elaboração e execução dos projetos de comunicação visual das edificações de uso do Poder Executivo;

IV – Assessorar o chefe do Executivo na elaboração de projetos executivos de arquitetura das edificações do Poder Executivo, planejar e executar os trabalhos de estudo, elaboração e execução dos projetos de leiaute das edificações de uso do Poder Executivo; planejar e executar os trabalhos de estudo, elaboração e execução dos projetos de comunicação visual das edificações de uso do Poder Executivo;

V – Assessorar o chefe do Executivo no planejamento, pesquisa, análise, organização e controlar serviços técnicos visando à manutenção preventiva e corretiva de conservação das edificações, bem como de equipamentos destinados ao uso do Poder Executivo, fiscalizar e acompanhar a execução dos serviços de conservação e manutenção referidos no item anterior, elaborar especificações técnicas, levantamentos de quantitativos e orçamento de materiais relacionados com a execução de serviços de manutenção, gerenciar os contratos administrativos firmados pela instituição, em seus aspectos técnicos, na área de manutenção de equipamentos.

Parágrafo Único. A Assessoria Municipal de Engenharia e Arquitetura será composta por:

I – 01 (um) Assessor de Engenharia e Arquitetura de livre nomeação do Chefe do Executivo.

(...)” (g.n.)

2. Por sua vez, a Lei Complementar nº 04, de 17 de junho de 2013, do Município de Ocauçu, dispõe:

“(...)

Artigo 2º - Fica alterado o ANEXO I, da Lei Complementar 01/2013, que passa a vigorar com a seguinte redação:

TABELA DE CARGOS EM COMISSÃO

ANEXO I

ASSESSORIAS

QUANT	CARGO	VENCTO.	REF.	ESCOLARIDADE
02	Assessor Jurídico	R$ 3.000,00	CC1	Superior inscrito na OAB
01	Assessor de Economia e Finanças	R$ 3.000,00	CC1	Superior em Economia, ou Administração, ou Contabilidade
01	Assessor de Engenharia e Arquitetura	R$ 3.000,00	CC1	Superior em Arquitetura ou Engenharia

(...)” (g.n.)

3. Por fim, é previsão da Lei Complementar nº 01, de 14 de setembro de 2015, do Município de Ocauçu:

“(...)

Artigo 7º. O Procurador Geral do Município responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, será nomeado pelo Prefeito, em comissão, dentre advogados com comprovado saber jurídico e reputação ilibada, sendo-lhe assegurado remuneração idêntica a do Procurador Municipal, cabendo-lhe:

(...)

Artigo 15. Não poderão servir, sob chefia imediata do Procurador Municipal, o seu cônjuge ou companheiro, parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, exceto quando aprovados em concurso público.

(...)” (g.n.)

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

4. Os dispositivos impugnados das Leis do Município de Ocauçu contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal. As disposições normativas impugnadas violam os seguintes preceitos constitucionais:

“Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

(...)

Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

(...)

Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

A – CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

5. Os quadros de cargos em comissão acima transcritos revelam a criação indiscriminada, abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão. No caso, os cargos de Assessor de Economia e Finanças e Assessor de Engenharia e Arquitetura, previstos nas Leis Complementares nº 01/13 e 04/13, do Município de Ocauçu não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, a exigirem liberdade de provimento em comissão porque não existe o componente fiduciário.

6. Como bem pontificado em venerando acórdão deste Egrégio Tribunal:

“A criação de tais cargos é exceção a esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta fidelidade às orientações traçadas.

Em sendo assim, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor.

(...)

Tratando-se de postos comuns – de atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI 173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

7. De fato, os cargos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

8. Um dos princípios norteadores do provimento de cargos públicos reside na ampla acessibilidade e igualdade de condições a todos os interessados, respeitados os requisitos inerentes às atribuições de cada cargo. Acesso esse que visa garantir, com a obrigatória realização do concurso público, que sem que reste tangenciado o princípio da isonomia, preserve-se também a eficiência da máquina estatal, consubstanciada na escolha dos candidatos mais bem preparados para o desempenho das atribuições do cargo público, de acordo com os critérios previstos no edital respectivo.

9. Ao comentar a exigência de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo público, afirma Alexandre de Moraes:

“Existe, assim, um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido de ampla possibilidade de participação da administração pública” (Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 7ª edição, 2000, p. 314).”

10. A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).

11. É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Portanto, não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. O essencial é a análise do plexo de atribuições da função pública.

12. A necessidade de uma burocracia permanente na Administração Pública se dá em função - e a CF/88 delineia tal estrutura -do intencional objetivo de afastar o spoil’s system. A excepcionalidade da criação de cargos de provimento em comissão evita tal “sistema de despojos”, como preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“gerava inconvenientes graves, quais a instabilidade administrativa, as interrupções no serviço, a descontinuidades nas tarefas, e não podia ser mantido no Welfare State, cujo funcionamento implica a existência de um corpo administrativo capaz, especializado e treinado, à altura de suas múltiplas tarefas” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 255).

13. Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007; STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49; STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008; TJSP, ADIN 173.308.0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. José Roberto Bedran, v.u., 24-06-2009; TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).

14. Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima transcritos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivos aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual, os arts. 13, parágrafo único e 14, parágrafo único, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013, das expressões “Assessor de Economia e Finanças” e “Assessor de Engenharia e Arquitetura” constantes do Anexo I, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013 (na redação dada pela Lei Complementar nº 04, de 17 de junho de 2013), do Município de Ocauçu.

B – ADVOCACIA PÚBLICA

15. Atividades inerentes à advocacia pública como assessoramento, consultoria e representação jurídica de entidades ou órgãos públicos são atribuições de natureza profissional e técnica e exclusivamente reservadas a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira mediante aprovação prévia em concurso público, como revela a remissão ao art. 132 da Constituição Federal contida no § 1º do art. 99 da Constituição Estadual. Cediça jurisprudência assim pronuncia:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).

16. Portanto, é incompatível o provimento comissionado com a advocacia pública, de modo a revelar a inconstitucionalidade da expressão “em comissão, dentre advogados com comprovado saber jurídico e reputação ilibada” contida no art. 7º, da Lei Complementar nº 01/15, do Município de Ocauçu, para o cargo de Procurador Geral do Município.

C – DA VEDAÇÃO AO NEPOTISMO

17. O nepotismo é fenômeno recorrente na história, tendo origem na outorga, pelos pontífices da Igreja Católica, de “cargos, dádivas e favores aos seus parentes mais próximos, terminando por lapidar os elementos intrínsecos ao nepotismo, que, nos dias atuais, passou a ser associado à conduta dos agentes públicos que abusivamente fazem tais concessões aos seus familiares” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. Improbidade administrativa, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, 3ª ed., pp. 420-421).

18. A larga prática do nepotismo persistiu no Brasil, devido à herança portuguesa do período colonial e ao modelo de Município e de poder local exercido familiarmente.

19. Gilberto Freyre relatava que, verbis:

“(...) vivo e absorvente órgão da formação social brasileira, a família colonial reuniu sobre a base econômica da riqueza agrícola e do trabalho escravo uma variedade de funções sociais e econômicas. Inclusive, como já insinuamos, a do mando político: o oligarquismo ou nepotismo, que aqui madrugou, chocando-se em meados do século XVI com o clericalismo dos padres da Companhia” (Casa Grande & Senzala, São Paulo: Global Editora, 2008, 51ª ed., p. 85).

20. A nódoa também se fez presente na República, observando Raymundo Faoro que “os cargos públicos estaduais estavam entregues a parentes, fechado o poder a estranhos” (Os Donos do Poder, São Paulo: Globo-Publifolha, 2000, vol. II, p. 264).

21. Afinal, como acentuava Sérgio Buarque de Hollanda, verbis:

“(...) não era fácil aos detentores das posições públicas de responsabilidade, formados por tal ambiente, compreenderem a distinção fundamental entre os domínios do privado e do público. (...) é possível acompanhar, ao longo de nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram seu ambiente próprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma ordenação impessoal. Dentro desses círculos, foi sem dúvida o da família aquele que se exprimiu com mais força e desenvoltura em nossa sociedade. E um dos efeitos decisivos da supremacia incontestável, absorvente, do núcleo familiar – a esfera, por excelência dos chamados ‘contatos primários’, dos laços de sangue e coração – está em que as relações que se criam na vida doméstica sempre forneceram o modelo obrigatório de qualquer composição social entre nós. Isso ocorre mesmo onde as instituições democráticas, fundadas em princípios neutros e abstratos, pretendem assentar a sociedade em normas antiparticularistas” (Raízes do Brasil, São Paulo: Companhia das Letras, 26ª ed., 2009, pp. 145-146).

22. Não obstante as tentativas de organização impessoal e objetiva do aparato estatal, “com a República não se retraiu ou extinguiu a prática do nepotismo na Administração Pública. Reservaram-se mesmo cargos públicos que mantiveram espírito familiar e hereditário, como se deu com as serventias, apenas nos últimos anos dados a provimento por concurso público e não por hereditariedade. Criaram-se cargos ditos de provimento ‘comissionado’ para se permitir a sua ocupação por pessoas vinculadas ao superior hierárquico e por ele indicadas, dir-se-ia melhor, definidas, pois não apenas este agente indicava, mas definia e nomeava ou as fazia nomear. O motivo que conduz à prática do ato de designação é, assim, não a condição profissional do escolhido, mas a sua situação pessoal, em autêntica quebra ao princípio da impessoalidade. O comissionamento em cargo público, que se caracteriza pela confiança de que se dota o comissionado quanto ao agente que atua com o seu auxílio, tem que se firmar em qualificação profissional, a dizer, em merecimento que se liga às suas condições para o desempenho do cargo, e não em qualificação patronímica como tantas vezes continua a ocorrer” (Cármen Lúcia Antunes Rocha. Princípios constitucionais da Administração Pública, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 163).

23. Sua raiz está indissociavelmente ligada ao modo de governar exposto às influências das relações pessoais como fator determinante.

24. Marcos Otávio Bezerra destaca a importância das relações de parentesco no Brasil, assinalando que:

“(...) frequentemente associada aos usos práticos – favores, proteção, auxílio – que as relações familiares e de parentesco possuem nos domínios do Estado brasileiro. O ‘nepotismo’ (Da Matta, 1987) ou o ‘clientelismo familista’ (Rios, 1987) são práticas geralmente mencionadas quando são relacionadas ao Estado e a atuação das famílias. A ideia de que os laços de parentesco se prestam à concessão de ‘favorecimentos’ não é estranha aos poucos trabalhos que fazem referência à corrupção no Brasil. Autores que tratam da questão estabelecem, inclusive, mesmo quando existem outras questões em jogo e sendo a corrupção algo mais amplo que o familismo, uma associação quase que automática entre a corrupção e o nepotismo” (Corrupção – um estudo sobre poder público e relações pessoais no Brasil, Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1995, p. 40).

25. É justamente em face da liberdade de provimento e exoneração inerente aos cargos de provimento em comissão que mais se manifesta o nepotismo.

26. Ocorre que, à luz dos princípios jurídico-administrativos, mais especificamente os da moralidade, impessoalidade e eficiência administrativa, a aludida prática não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio.

27. Nesse sentido, o Egrégio Supremo Tribunal Federal estimou que “a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática” por consistir em “proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal” (STF, RE 579.951-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20-08-2008, v.u., DJe 24-10-2008), no julgamento de leading case que levou à edição da Súmula Vinculante n° 13, verbis:

“(...) os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V, do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. (...)” (RTJ 199/427).

28. Não raro foram editadas normas federais e nacionais proibindo a admissão da parentela até o terceiro grau (Lei n. 8.443/92, art. 110, parágrafo único; Lei n. 9.421/96, art. 10; Lei n. 14.416/06, art. 6º; Lei n. 11.415/06, art. 5º) e, até mesmo, resoluções dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, veiculando idêntica proibição.

29. Antes mesmo da edição da Súmula Vinculante n° 13, o Supremo Tribunal Federal concluiu que “a proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa” (RT 848/145).

30. E, este Colendo Tribunal de Justiça, acertadamente, considerou a impossibilidade de revogação de ato normativo proibitivo de nepotismo, por caracterização de desvio de finalidade, verbis:

“Administrativo. Ação popular. Cargo em comissão. Contratação de parentes. Desvio de finalidade. (...) 2. Evidenciado o desvio de finalidade do decreto, que revogou a proibição de contratar parentes, ficou caracterizada a verossimilhança da alegada lesão ao patrimônio moral (violação dos princípios do art. 37 da CF) e material (pagamento de subsídios a certas pessoas nomeadas ilegalmente) do Município” (TJSP, AC 765.920-5/6-00, Ribeirão Preto, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Laerte Sampaio, v.u., 08-07-2008).

31. Certo é que “a proibição de nomeação de parentes para ocupar cargos públicos comissionados estritamente administrativos decorre de normas constitucionais auto-aplicáveis; razão pela qual, a partir de 5 de outubro de 1988 tais nomeações estão proibidas, o que apenas foi reafirmado e reforçado pela súmula vinculante nº 13” (STF, Rcl-MC 6.686-RN, Rel. Min. Cezar Peluso, 16-10-2008, DJe 24-10-2008).

32 . Cumpre frisar que a proibição do nepotismo abrange tanto a situação de vínculo familiar lato sensu com a autoridade nomeante, quanto com outro servidor ocupante de cargo comissionado de qualquer natureza (inclusive o de auxiliar direto e imediato do Chefe do Poder Executivo, por exemplo).

33. Veda-se, igualmente, o denominado nepotismo transverso ou cruzado, no qual há a nomeação de parente de uma autoridade por outra, mediante acordo de designações recíprocas.

34. Ainda, configura forma de nepotismo guindar servidores titulares de cargo de provimento efetivo a cargos comissionados se parentes daqueles que exercem cargos de agente político ou comissionado.

35. Como decidido pela Suprema Corte, em caso de nomeação de servidor efetivo para cargo de provimento em comissão, em órgão dirigido por seu parente, “a proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa” (RT 848/145).

36. Destarte, parente mesmo investido em cargo efetivo não pode estar sob subordinação hierárquica, como o fez a Lei Complementar nº 01, de 14 de setembro de 2015, do Município de Ocauçu, em seu art. 15, quando previu que “não poderão servir, sob chefia imediata do Procurador Municipal, o seu cônjuge ou companheiro, parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, exceto quando aprovados em concurso público”.

37. Por essa razão, tal excepcionalidade prevista na lei impugnada, violou os princípios constitucionais da moralidade e eficiência administrativa, previstos no art. 111, da Carta Paulista.

III – Pedido liminar

38. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Ocauçu apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.

39. À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação dos arts. 13, parágrafo único e 14, parágrafo único, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013, das expressões “Assessor de Economia e Finanças” e “Assessor de Engenharia e Arquitetura” constantes do Anexo I, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013 (na redação dada pela Lei Complementar nº 04, de 17 de junho de 2013), e das expressões “em comissão, dentre advogados com comprovado saber jurídico e reputação ilibada” do art. 7º e “exceto quando aprovados em concurso público” do art. 15, ambas contidas na Lei Complementar nº 01, de 14 de setembro de 2015, todas do Município de Ocauçu.

IV – Pedido

40. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 13, parágrafo único e 14, parágrafo único, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013, das expressões “Assessor de Economia e Finanças” e “Assessor de Engenharia e Arquitetura” constantes do Anexo I, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013 (na redação dada pela Lei Complementar nº 04, de 17 de junho de 2013), e das expressões “em comissão, dentre advogados com comprovado saber jurídico e reputação ilibada” do art. 7º e “exceto quando aprovados em concurso público” do art. 15, ambas contidas na Lei Complementar nº 01, de 14 de setembro de 2015, todas do Município de Ocauçu.

41. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Ocauçu, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 06 de outubro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj/dcm

Protocolado n. 40.765/2015

Assunto: Representação de inconstitucionalidade dos artigos 12; 13 e 14 da Lei Complementar n. 001, de 27 de março de 2013, do Município de Ocauçu, para análise e providências cabíveis.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade dos arts. 13, parágrafo único e 14, parágrafo único, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013, das expressões “Assessor de Economia e Finanças” e “Assessor de Engenharia e Arquitetura” constantes do Anexo I, da Lei Complementar nº 01, de 27 de março de 2013 (na redação dada pela Lei Complementar nº 04, de 17 de junho de 2013), e das expressões “em comissão, dentre advogados com comprovado saber jurídico e reputação ilibada” do art. 7º e “exceto quando aprovados em concurso público” do art. 15, ambas contidas na Lei Complementar nº 01, de 14 de setembro de 2015, todas do Município de Ocauçu junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Arquive-se no que se refere ao cargo de Assessor Jurídico, visto que o art. 12, parágrafo único, da Lei Complementar nº 01/13, foi revogado pelo art. 25, da Lei Complementar nº 01/15, ambas do Município de Ocauçu, in verbis:

“(...)

Art. 25. Ficam extintos os (02) dois cargos de Assessor Jurídico Municipal previsto no art. 12 da Lei Complementar Municipal nº 01 de 27 de março de 2013.

(...)” (fls. 212. do protocolado).

3. Nesse contexto, tendo sido revogado o ato normativo impugnado, não havendo necessidade da providência jurisdicional, está ausente o interesse de agir - incidência do Enunciado 37 da Procuradoria-Geral de Justiça.

4. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 06 de outubro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj/dcm