EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolados n. 19.433/15, n. 19.418/15, n.19.402/15, n. 19.415/15, n. 19.405/15, n. 19.398/15, n. 19.396/15, n. 19.395/15, n. 19.393/15.

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 135, de 04 de abril de 2012, do Município de Guarujá. Décimo terceiro Subsídio de agentes políticos municipais (Secretários Municipais). Do Adicional de risco e das gratificações. Violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade. Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária. Transposição de cargo público. Salário-família e salário-esposa. Ofensa à razoabilidade e à moralidade. Perpetuidade de Campa. Descriminação de gênero. Violação à isonomia. Licença Prêmio. Causas interruptivas. Princípio da razoabilidade e da moralidade. 1. É inconstitucional a previsão em lei municipal de décimo terceiro subsídio e férias aos agentes políticos municipais (Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários) porque a Constituição não autoriza a extensão dos direitos sociais fundamentais senão aos servidores públicos, falecendo razoabilidade e interesse público na sua outorga aos agentes políticos investidos em postos de relação não profissional, eventual e transitória (arts. 29, V, e 39, § 3º, CF; arts. 111, 124, § 3º, 128 e 144, CE). 2. A concessão de gratificação a servidores públicos, sem critérios objetivos determinados ou que considera como critério objetivo atributo intrínseco ao exercício de qualquer função pública, viola os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, interesse público. 3. A criação do “adicional de risco” não atende a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a dissimular aumento de remuneração do servidor. 4. A descrição de hipóteses que não denotam transitoriedade burla o sistema de mérito, compatível com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111 e 115, X e II CE/89). 5. Previsão do regime de transposição de cargos, de maneira a investir servidores em cargo diverso, sem submissão a prévio concurso público (arts. 111 e 115, II, CE/89). 6. O benefício do salário-família deve ser concedido apenas aos servidores públicos considerados de baixa renda. 7. A previsão do salário-esposa ofende à moralidade, à razoabilidade e à proibição de diferença salarial em razão do estado civil do trabalhador. 8. Qualquer restrição demanda a existência de relação entre o fator ou elemento discriminante, o discrímen e a finalidade da discriminação. 9. Considerando o atual estágio social quanto ao tema da inserção da mulher no mercado de trabalho, a distinção contida na norma mostra-se absolutamente desarrazoada e discriminatória. 10. Os lapsos temporais previstos na norma refogem à moralidade e a razoabilidade constantes do art. 111 da Constituição Paulista.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 151, 152, 198, 199, 201, 203, 204, 227, 238, 239, 240, 241, 263, da expressão “agentes políticos” do parágrafo único do art. 292, das alíneas a, b e c do inciso III do artigo 354, dos arts. 614, 679, 686, 687, 688 e 689 todos da Lei Complementar n. 135, de 04 de abril de 2012, do Município do Guarujá, pelos fundamentos a seguir expostos.

I. OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Complementar n. 135, de 4 de abril de 2012, do Município de Guarujá, que “Dispõe sobre o Regime Jurídico Único Estatutário, regime próprio de Previdência Social e Plano de cargos, carreiras e vencimentos dos servidores públicos integrantes do quadro funcional da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo do Município de Guarujá, e dá outras providências.”, no que interessa dispõe:

“(...)

Art. 151. Os Secretários Municipais ou similar ocupantes de cargo ou emprego de provimento efetivo no Município terão direito a férias, 13º (décimo terceiro) vencimento e vantagens pessoais.

§ 1º Fica vedado o pagamento de férias em dobro e horas extras aos servidores públicos que se encontram na hipótese prevista no caput.

§ 2º Para efeitos de aplicação do previsto no caput deverá ser considerado como período aquisitivo aquele do emprego ou cargo em provimento efetivo do servidor antes de sua nomeação para Secretário.

Art. 152. Os Secretários Municipais ou similares que não forem ocupantes de cargo ou emprego de provimento efetivo no Município terão direito a férias, Gratificação de Férias na razão de 1/3 do subsídio, 13° (décimo terceiro) subsídio e demais garantias constitucionais previstas no artigo 7°, quando cabíveis.

(...)

Art. 198. Os servidores ocupantes de cargo em provimento efetivo da Guarda Civil Municipal e Vigia terão direito a adicional de risco, o qual será pago mensalmente e fixado no percentual de 30% (trinta por cento) incidente sobre o valor do salário base.

§ 1º. O valor referido no caput deste artigo será revisto anualmente, por meio de lei ordinária de iniciativa do Prefeito do Município de Guarujá.

§2º. O adicional mencionado no caput deste artigo será considerado para fins de pagamento de férias e décimo terceiro.

Art. 199. O adicional de que trata esta Seção será devido aos servidores que se encontrem:

I – em efetivo exercício dos cargos previstos no artigo anterior;

II – necessariamente lotados na Secretaria Municipal de Defesa e Convivência Social.

Art. 201. Fica concedido o benefício do salário família, que será pago mensalmente ao servidor do Poder Executivo Municipal que tiver filho menor de 18 (dezoito) anos de idade, ocupante de cargo ou de emprego público, com exceção dos Secretários Municipais ou similar.

§1º. O benefício de que trata este artigo, com caráter indenizatório e não remuneratório, pago por cada filho menor na forma do caput fica estendido aos inativos e não se incorporará à remuneração do servidor, não incidindo sobre ele quaisquer contribuições trabalhistas, previdenciárias ou fiscais.

§2º Na hipótese de ambos os pais serem servidores públicos municipais, ambos terão direito ao benefício de que trata o caput deste artigo.

(...)

Art. 203. Fica concedido salário-esposa na importância, que será pago mensalmente ao servidor do Poder Executivo Municipal que for casado, ocupante de cargo ou de emprego público, com exceção dos Secretários Municipais ou similar.

Parágrafo único. O benefício de que trata o caput, com caráter indenizatório e não remuneratório, fica estendido aos inativos e não se incorporará à remuneração do servidor, não incidindo sobre ele quaisquer contribuições trabalhistas, previdenciárias ou fiscais.

Art. 204. O benefício de que trata esta Seção terá o seu valor fixado em Lei específica.

(...)

Art. 227. Fica instituída a Gratificação de Desempenho Individual – GDI, a ser concedida aos servidores da Prefeitura Municipal de Guarujá que preencherem os requisitos objetivos que serão estabelecidos pelo Poder Executivo em Decreto, no percentual de 6% (seis por cento), calculada sobre a somatória dos valores do vencimento base e dos benefícios previstos no artigo 91, inciso XXI, da Lei Orgânica Municipal.

§ 1°. A GDI constitui benefício que será concedido de acordo com o efetivo desempenho funcional de cada servidor do Quadro dos Cargos Permanentes e em comissão da Prefeitura, de caráter absolutamente individual e sua regulamentação será feita por Decreto específico.

§ 2° Farão jus à gratificação a que se refere o caput deste artigo apenas os servidores que não apresentarem faltas, atrasos de qualquer natureza durante o mês ou não estiverem em fruição de licença de quaisquer naturezas e por qualquer motivo, salvo se expressamente permitidas.

§ 3° Excluem-se das vedações previstas no parágrafo anterior os servidores que tiverem suas Faltas Abonadas nos termos desta Lei, bem como as oriundas de Licença Maternidade, Paternidade, Nojo, Gala, Prêmio, para Desempenho de Mandato Eletivo e férias.

(...)

Art. 238. Fica instituída a Gratificação por Assiduidade, Pontualidade e Produtividade – GAPP, a ser concedida aos profissionais médicos lotados na Secretaria Municipal da Saúde, que prestarem serviços em regime de plantão, nas Unidades de Pronto Atendimento.

§ 1º Os valores estabelecidos no caput deste artigo correspondem a cada plantão de 12 (doze) horas, atendido o limite máximo de 4 (quatro) plantões semanais e 16 (dezesseis) plantões mensais, nos termos desta Lei.

§ 2º A fruição de férias regulamentares, licenças e afastamentos em geral, previstos em lei, acarretam na supressão da gratificação.

§ 3º Os médicos que prestarem serviços em regime de plantão previsto no caput não receberão a Gratificação de Desempenho Individual – GDI.

§ 4º Fica expressamente vedada a realização de horas extras pelos médicos que se beneficiarem com a Gratificação por Assiduidade, Pontualidade e Produtividade – GAPP.

Art. 239. O percebimento da Gratificação por Assiduidade, Pontualidade e Produtividade – GAPP fica condicionado à avaliação do rendimento profissional, com a observância dos seguintes critérios objetivos:

I – a assiduidade e a pontualidade serão avaliadas por meio do registro de ponto respectivo;

II – a produtividade será avaliada mediante o efetivo atendimento à livre demanda das consultas e dos procedimentos ocorridos durante o respectivo plantão.

§ 1º A perda da gratificação referente ao plantão ocorrerá nas seguintes hipóteses:

a) atraso de até 30 (trinta) minutos, não justificados;

b) falta;

c) não atendimento da carga mínima de atendimentos prevista pela Secretaria Municipal da Saúde;

d) não cumprimento integral da carga horária do plantão.

Art. 240. A Gratificação por Assiduidade, Pontualidade e Produtividade – GAPP não será incorporada aos vencimentos, não estará sujeita a quaisquer incidências de caráter tributário, trabalhista e previdenciário, nem será computada para efeito de cálculo de outras vantagens pecuniárias.

Art. 241. A Secretaria Municipal da Saúde será responsável pelo envio ao órgão responsável pela gestão de pessoas da relação com os nomes dos médicos servidores que farão jus à Gratificação por Assiduidade, Pontualidade e Produtividade – GAPP, até o quinto dia útil do mês seguinte à sua ocorrência, anotados no boletim de freqüência enviado para efeito do fechamento da folha de pagamento do mês em que ocorreu a prestação dos trabalhos.

(...)

Art. 354. Não terá direito à Licença Prêmio o servidor que, dentro do período aquisitivo, houver:

(...)

III – usufruído licença:

a) por período superior a 180 (cento e oitenta) dias, consecutivos ou não, salvo a licença para o serviço militar e em virtude de acidente de trabalho;

b) por motivo de doença em pessoa da família por mais de 120 (cento e vinte) dias, consecutivos ou não;

c) para tratar de interesse particular, por mais de 30 (trinta) dias;

(...)

Art. 263. Ficará garantido o direito de perpetuidade de campa aos servidores públicos que, ao falecerem, possuam, ao menos, 25 (vinte e cinco) anos de serviços públicos prestados a Municipalidade, independentemente do pagamento de Taxas de Cemitérios.

Parágrafo único. A concessão será estendida aos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, e pelos aposentados pelo Regime Próprio de Previdência Social do Estado de São Paulo.

(...)

Art. 292. O servidor receberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data de sua concessão.

Parágrafo único. Para os ocupantes de cargos em comissão e agentes políticos, o valor corresponderá a 1/3 (um terço) da remuneração normal.

(...)

Art. 614. A Guarda Civil Municipal de Guarujá terá efetivo fixado em 342 (trezentos e quarenta e dois) servidores, sendo 80% (oitenta por cento) componentes do sexo masculino, e 20% (vinte por cento) do sexo feminino.

(...)

Art. 679. A adequação dos cargos de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil e de Professor de Educação Básica I - Substituto, assim como da função de Orientador de Ensino estão previstos no Anexo XV desta Lei.

§ 1º A transformação do cargo de Pajem para o de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil deverá estar condicionada a um sistema de progressão funcional por formação profissional, habilitado apenas para aqueles que ingressaram na carreira antes da promulgação desta Lei, com formação em nível médio, na modalidade normal ou Magistério, ou superior para a docência na Educação Infantil.

§ 2º Os títulos apresentados, para efeito do disposto neste artigo, não poderão ser considerados para outras vantagens na carreira.

(...)

Art. 686. O provimento do cargo de Diretor de Unidade de Ensino será realizado por meio de concurso de projetos apresentados pelo servidor devidamente habilitado para a função.

§ 1º O concurso de projetos obedecerá às disposições estabelecidas em regulamento próprio.

§ 2º O projeto de que trata o caput deste artigo deverá, obrigatoriamente, estar em consonância com as diretrizes educacionais do Município e pela Lei federal n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

§ 3º Excetua-se do disposto no caput deste artigo o provimento dos cargos de Diretor de Núcleos de Educação Infantil e de Centros de Atividades Educacionais e Comunitárias, que se dará por nomeação do Prefeito Municipal, mediante indicação da Secretária da Educação, fundamentada na análise de currículo e do Plano de Trabalho apresentado pelos servidores interessados.

Art. 687. O provimento do cargo de Vice-Diretor de Unidade de Ensino e dos Centros de Atividades Educacionais e Comunitárias dar-se-á por nomeação do Prefeito Municipal, mediante indicação do Diretor da Unidade à Secretaria de Educação.

Art. 688. O provimento das funções de Supervisor de Ensino, Coordenador de Administração Educacional, Coordenador de Ensino Profissional e Orientador de Ensino dar-se-á por nomeação do Prefeito Municipal, mediante indicação da Secretaria da Educação, fundamentada nas habilitações previstas no Anexo XVI desta Lei e com base na análise de currículo e Plano de Trabalho apresentado pelos servidores interessados.

Art. 689. Poderá ser efetuada a contratação de professores habilitados para a docência, por prazo determinado, nos termos desta Lei, em caso de necessidade comprovada e verificada, esgotadas as possibilidades de atribuições de aulas para os professores da rede, a título de constituição de jornada ou carga suplementar, com prazo não superior ao calendário escolar anual, nos seguintes casos:

I – comprovada inexistência de professor substituto;

II – existência de aulas remanescentes que não constituam bloco suficiente para compor cargo permanente;

III – em casos de licenças médicas prolongadas ou de Licença Prêmio do docente titular da classe;

IV – em substituição a professores afastados para exercício em função gratificada, em comissão ou designados para função de especialistas.

Parágrafo único. A contratação por prazo determinado deverá, no mínimo, se efetivar por meio de processo seletivo simplificado ou da utilização da lista de professores classificados em concurso público em vigência, obedecida a ordem de classificação para o cadastro de reserva.

(...)”

Por sua vez, o Anexo XVI do mesmo diploma elenca as atribuições dos cargos efetivos e das funções de confiança do quadro do magistério municipal, no que interessa dispõe:

“CARGO: Orientador de Ensino

HABILITAÇÃO:

1. Ter no mínimo de 6 (seis) anos de exercício, efetivamente prestado no Magistério Municipal de Guarujá;

2. Ser portador de pelo menos um dos títulos abaixo:

2.1. diploma, devidamente registrado, de licenciatura plena em Pedagogia com qualquer das habilitações em Administração ou Orientação Educacional, com diploma registrado no MEC ou órgão por ele delegado;

2.2. diploma de Mestrado ou Doutorado, na área de Educação;

2.3. certificado de conclusão de curso de especialização na área de educação, destinado a licenciados, criado e aprovado nos termos de normas específicas do Conselho Estadual de Educação.

ATRIBUIÇÕES:

* Participar da elaboração, desenvolvimento e avaliação da proposta pedagógica e Plano Escolar, quanto aos aspectos curriculares;

* Elaborar a programação das atividades de sua área de atuação, assegurando a articulação com as demais programações do núcleo de apoio técnico-pedagógico, em consonância com a proposta pedagógica da escola;

* Acompanhar, avaliar e controlar o desenvolvimento da programação do currículo;

* Prestar assistência técnica aos professores, visando assegurar a eficiência e a eficácia do desempenho dos mesmos para a melhoria dos padrões de ensino;

* Coordenar a programação e execução das atividades de recuperação de alunos;

* Supervisionar as atividades realizadas pelos professores como horas atividades, conforme legislação vigente;

* Coordenar a programação e execução das reuniões dos Conselhos de Série, Classe e Termo;

* Participar do Conselho de Escola;

* Levantar as necessidades e os interesses dos professores, visando à programação de cursos de aperfeiçoamento e atualização do pessoal em geral, proporcionados pela escola, outras entidades de ensino, associações ou empresas;

* Assegurar a integração horizontal e vertical do currículo;

* Acompanhar de forma sistematizada e contínua, o trabalho desenvolvido pelos professores em sala de aula, bem como o desempenho dos alunos;

* Avaliar os resultados do ensino no âmbito da escola;

* Assessorar a direção da escola, especificamente quanto a decisões relativas à:

I - Matrículas e transferências de alunos;

II - Agrupamento de alunos;

III - Organização de horários de aulas e do calendário Escolar;

IV - Escolha de Professores Coordenadores;

V - Utilização de recursos didáticos da escola.

* Assegurar o fluxo de informações entre as várias instâncias do sistema de supervisão;

* Comunicar a organização didática da escola para a comunidade;

* Elaborar relatório de suas atividades e participar da elaboração do relatório anual da escola;

* Controlar e avaliar a execução da programação da orientação educacional e apresentar relatório anual das atividades;

* Colaborar nas decisões referentes ao agrupamento de alunos;

* Assessorar os trabalhos dos conselhos de classe, série e termo;

* Desenvolver processo de acompanhamento junto aos alunos, abrangendo conduta, estudos e orientação para o trabalho, em cooperação com professores, família e comunidade;

* Organizar e manter atualizado o dossiê individual do aluno e perfil das classes;

* Assessorar o trabalho docente;

* Cooperar com o bibliotecário na orientação da leitura dos alunos;

* Encaminhar os alunos a especialistas quando se fizer necessário;

* Orientar o trabalho dos professores Orientadores de Classe;

* Montar e coordenar o desenvolvimento de esquema de contato permanente com a família do aluno, garantindo-lhes o conhecimento do processo pedagógico da classe;

* Comunicar à direção da escola sobre os casos de maus tratos envolvendo o aluno, faltas injustificadas, evasão escolar e elevados níveis de repetência;

* Promover socialmente, quando indicado pelo Conselho Tutelar e com o apoio e supervisão da autoridade competente, o aluno e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa social ou comunitário de auxílio e assistência social.

CARGO: Coordenador de Administração Educacional

HABILITAÇÃO:

1. Ter no mínimo de 6 (seis) anos de exercício, efetivamente prestado no Magistério Municipal de Guarujá;

2. Ser portador de pelo menos um dos títulos abaixo:

2.1. diploma, devidamente registrado, de licenciatura plena em Pedagogia com habilitação específica em administração escolar, com diploma devidamente registrado no MEC ou órgão por ele delegado;

2.2. diploma de Mestrado ou Doutorado, na área de Educação;

2.3. certificado de conclusão de curso de especialização na área de educação, destinado a licenciados, criado e aprovado nos termos de normas específicas do Conselho Estadual de Educação.

ATRIBUIÇÕES:

* Participar da elaboração, execução, controle e avaliação do Plano Escolar e da Proposta Pedagógica;

* Acompanhar e controlar a execução das programações relativas às atividades de apoio administrativo e apoio técnico-pedagógico, mantendo o Diretor informado sobre o andamento das mesmas;

* Coordenar as atividades relativas à manutenção e conservação do prédio escolar, mobiliário e equipamento da escola;

* Participar do Conselho de Escola;

* Garantir o funcionamento da organização escolar;

* Zelar pela manutenção do patrimônio;

* Controlar a freqüência diária de todo o pessoal da escola, e atestar a freqüência mensal;

* Cumprir e fazer cumprir as determinações superiores, as disposições regimentais e as exigências das autoridades competentes.

CARGO: Vice-Diretor

HABILITAÇÃO:

1. Ter no mínimo de 6 (seis) anos de exercício, efetivamente prestado no Magistério Municipal de Guarujá;

2. Ser portador de pelo menos um dos títulos abaixo:

2.1. diploma, devidamente registrado, de licenciatura plena em Pedagogia com habilitação específica em administração escolar, com diploma devidamente registrado no MEC ou órgão por ele delegado;

2.2. diploma de Mestrado ou Doutorado, na área de Educação;

2.3. certificado de conclusão de curso de especialização na área de educação, destinado a licenciados, criado e aprovado nos termos de normas específicas do Conselho Estadual de Educação.

ATRIBUIÇÕES:

* Responder pela direção da escola no horário que lhe é confiado;

* Substituir o Diretor da Escola em suas ausências e impedimentos;

* Coadjuvar o Diretor no desempenho das atribuições que lhe são próprias;

* Participar da elaboração, execução, controle e avaliação do Plano Escolar e da Proposta Pedagógica;

* Acompanhar e controlar a execução das programações relativas às atividades de apoio administrativo e apoio técnico-pedagógico, mantendo o Diretor informado sobre o andamento das mesmas;

* Coordenar as atividades relativas à manutenção e conservação do prédio escolar, mobiliário e equipamento da escola;

* Participar do Conselho de Escola;

* Cumprir e fazer cumprir as determinações superiores, as disposições regimentais e as exigências das autoridades competentes.

CARGO: Diretor da Escola

HABILITAÇÃO:

1. Ter no mínimo de 6 (seis) anos de exercício, efetivamente prestado no Magistério Municipal de Guarujá;

2. Ser portador de pelo menos um dos títulos abaixo:

2.1. diploma, devidamente registrado, de licenciatura plena em Pedagogia com habilitação específica em administração escolar, com diploma devidamente registrado no MEC ou órgão por ele delegado;

2.2. diploma de Mestrado ou Doutorado, na área de Educação;

2.3. certificado de conclusão de curso de especialização na área de educação, destinado a licenciados, criado e aprovado nos termos de normas específicas do Conselho Estadual de Educação.

ATRIBUIÇÕES:

* Garantir o aperfeiçoamento do processo educativo;

* Promover articulação e integração da escola com as famílias e a comunidade;

* Organizar as atividades de planejamento na escola:

I - Coordenando a elaboração da Proposta Pedagógica, Plano Escolar e Plano de Ensino;

II - Acompanhando e avaliando a execução da Proposta Pedagógica, Plano Escolar e Plano de Ensino;

III - Subsidiando a elaboração dos planos de ensino;

* Garantir o funcionamento da organização escolar;

* Participar da elaboração e acompanhar a execução de todos os projetos da escola;

* Garantir o cumprimento dos dias letivos e horas de aula estabelecidos;

* Proporcionar os meios para a realização de atividades de recuperação de alunos com desempenho insatisfatório;

* Comunicar aos pais ou responsáveis, sobre a freqüência e o rendimento dos alunos, bem como sobre a execução da Proposta Pedagógica;

* Comunicar ao Conselho Tutelar do Município, sobre os casos de maus tratos envolvendo alunos, assim como de casos de evasão escolar e de reiteradas faltas, antes que estas atinjam o limite de 25% (vinte e cinco por cento) das aulas previstas e dadas;

* Garantir a legalidade, a regularidade e a autenticidade da vida escolar dos alunos;

* Zelar pela manutenção do patrimônio;

* Controlar a freqüência diária de todo o pessoal da escola, e atestar a freqüência mensal;

* Promover o contínuo aperfeiçoamento dos recursos humanos e físicos da escola;

* Garantir a disciplina de funcionamento da escola;

* Organizar e coordenar as atividades de natureza assistencial;

* Criar condições e estimular experiências para o aprimoramento do processo educativo;

* Subsidiar os profissionais da escola, em especial os representantes dos diferentes colegiados, no tocante às normas legais vigentes, nas quais suas decisões devem estar sempre embasadas.

CARGO: Supervisor de Ensino

HABILITAÇÃO:

1. Ter no mínimo de 10 (dez) anos de exercício, efetivamente prestado no Magistério Municipal de Guarujá, desde que exercido em escola devidamente autorizada e reconhecida pelo órgão do respectivo sistema;

2. Ser portador de pelo menos um dos títulos abaixo:

2.1. diploma, devidamente registrado, de licenciatura plena em Pedagogia com habilitação em supervisão de ensino;

2.2. diploma de Mestrado ou Doutorado, na área de Educação.

ATRIBUIÇÕES:

* Participar da definição de políticas educacionais referentes à educação básica, educação profissional atuando junto às diretorias competentes, para:

I - Assegurar diretrizes e procedimentos que garantam o cumprimento dos princípios e objetivos da educação escolar estabelecidos constitucional e politicamente;

II - Favorecer, como medidores, a construção da identidade escolar por meio de propostas pedagógicas de qualidade;

* Atua como parte de um grupo, articulando-se com as Diretorias de Ensino Básico, administrativa e com os demais setores da Diretoria de Apoio ao Ensino Local;

* Realiza estudos e pesquisas, trocando experiências profissionais, aprendendo e ensinando em atitude participativa e de trabalho coletivo e compartilhado;

* Participa da construção do plano de trabalho da Secretária de Educação, visando a:

I - Promover o fortalecimento da autonomia escolar;

II - Realizar processos de avaliação institucional que permitam verificar a qualidade do ensino oferecido pelas escolas;

III - Formular propostas, a partir de indicadores, inclusive os resultantes de avaliações institucionais, para:

a) Melhoria do processo ensino-aprendizagem;

b) Desenvolvimento de programas de educação continuada para o conjunto das escolas;

c) Aprimoramento de gestão pedagógica e administrativa, com especial atenção para valorização dos agentes organizacionais e para a adequada utilização dos recursos financeiros e materiais disponíveis em cada escola, de modo a atender às necessidades pedagógicas e aos princípios éticos que norteiam o gerenciamento das verbas públicas;

d) Fortalecer canais de participação da comunidade;

* Participa de Comissões (Sindicantes) de Apuração Preliminar, visando apurar possíveis ilícitos administrativos;

* Como agente de supervisão junto às unidades escolares atua, numa relação de parceria e companheirismo, como articulador e elemento de apoio à formulação das propostas pedagógicas das escolas, orientando, acompanhamento e avaliando a sua execução, prevenindo falhas, redirecionando rumos, quando necessário, e orientando as equipes escolares na organização e envolvimento da comunidade.

II. O PARÂMETRO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Os dispositivos impugnados do Município de Guarujá contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Com efeito, a Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por força de seu art. 144, estabelece:

“Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual por sua remissão à Constituição Federal e a seus arts. 3º, IV, 5º, I, 29, V, e 39, § 3º, que assim dispõem:

“(...)

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação;

(...)

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

(...)

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

(...)

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

(...)

V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

(...)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Ainda, referidos dispositivos municipais são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim estabelecem:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.

(...)

X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

(...)

XVI - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento;

(...)

Art. 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores a que se refere o ‘caput’ deste artigo o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.

(...)

Art. 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

(...)”

III. DA INCONSTITUCIONALIDADE

A – DO DÉCIMO TERCEIRO SUBSÍDIO E DAS FÉRIAS CONCEDIDAS A AGENTES POLÍTICOS MUNICIPAIS

Anote-se, inicialmente, o Prefeito, o Vice-Prefeito e os Secretários Municipais são agentes políticos do Poder Executivo do Município. Não são servidores públicos porquanto têm o status de agentes não profissionais, sendo temporariamente investidos em cargos de natureza política por eleição ou comissão.

A remissão aos direitos sociais fundamentais catalogados no art. 7º da Constituição Federal, promovida no art. 39, § 3º, da Constituição Federal e no art. 124, § 3º, da Constituição Estadual, aproveita tão somente os servidores públicos, não os agentes políticos não profissionais.

Daí decorre que, no exercício da competência constitucionalmente delineada, cabe à Câmara de Vereadores fixar a título de remuneração a esses agentes políticos senão exclusivamente o subsídio mensal, não comportando a concessão de décimo terceiro subsídio e de férias.

Ademais, soa desarrazoada e distanciada do interesse público a outorga da gratificação natalina ou férias a agente público que não desempenha função profissional na Administração Pública, uma vez que o benefício é ontologicamente concebido como vantagem pecuniária àqueles que desempenham relação de natureza permanente e profissional na Administração Pública.

A literatura manifesta que a extensão dos direitos sociais “só valem para os servidores públicos, não abrangendo os agentes políticos, pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, § 3º” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 26ª ed., p. 273), sendo incisiva ao resumir que:

“As vantagens oriundas do art. 39, § 3°, da Constituição, se aplicam aos servidores públicos e aos agentes políticos organizados em carreira, mas, não se aplicam aos agentes políticos (detentores de mandato ou comissionados) que tampouco gozam de décimo-terceiro salário, férias e remuneração de horas extraordinárias.

(...)

Os agentes políticos dos Poderes Executivo e Legislativo não gozam, como visto, da extensão promovida no art. 39, § 3º, ao art. 7º da Constituição, restrita aos agentes públicos investidos em cargos de provimento eletivo” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 89, 213).

Outro não é o entendimento da jurisprudência.

O colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim julgou:

“Ação direta de inconstitucionalidade – sustentada inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º, caput, §§ 1º, 4º e 5°, da Lei n° 11.600, de 09 de abril de 2008, em sua redação original e na que foi dada pelo artigo 1º, I e II, da Lei n° 11.622, de 05 de maio de 2008, do Município de Ribeirão Preto, que ‘Fixa os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores para a legislatura a iniciar-se em 1º de janeiro de 2009 e dá outras providências’, e ‘Dá nova redação ao parágrafo 4° e acrescenta o parágrafo 5º ao artigo 5º da Lei n° 11.600, de 09/04/08’, respectivamente - vedada é a vinculação do reajuste dos subsídios do Chefe do Poder Executivo, do Vice, e de seus auxiliares diretos à revisão geral anual do funcionalismo público municipal - é vedada a fixação dos subsídios dos Vereadores em percentual dos subsídios dos Deputados Estaduais - é vedada, ainda, a vinculação do reajuste dos subsídios dos Vereadores à revisão geral anual do funcionalismo público municipal ou à alteração dos subsídios dos Deputados Estaduais, eis que inalterável o valor daqueles durante a legislatura, por força da reintrodução pela EC 23/2000, da chamada ‘regra da legislatura’ aos parlamentares municipais - vedada é a instituição de décimo terceiro subsídio a quem tem vínculo não profissional com a Administração Pública - é vedada a expansão do subsídio como parcela única concebido, para abranger valores excedentes à remuneração do mandato parlamentar estadual (ajuda de custo, jeton, verba de gabinete e outras) - violação dos artigos 1º, 111, 115, XI, XII e XV, 124, § 2º, 144 e 297, da CE - ação procedente, assentando-se, ademais, a fim de que os Vereadores da atual Legislatura de Ribeirão Preto não fiquem sem remuneração, que, a este título, na corrente receberão o subsídio que vigorou na Legislatura anterior, obviamente que sem a revisão anual e observados os limites estabelecidos no inciso VI, do art. 29 da Constituição Federal” (TJSP, ADI 994.09.002644-6, Rel. Des. Palma Bisson, v.u., 10-02-2010).

EMENTA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 3° da Lei 15.401, de 06 de julho de 2011, do Município de São Paulo. Dispositivo legal que confere 13° subsídio ao Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários, agentes políticos investidos em postos de relação não profissional, eventual e transitória. Vicio de inconstitucionalidade material. Violação ao disposto nos artigos 111, 124, § 3°, 128 e 144, da Constituição do Estado. Ação julgada procedente. (TJSP, ADI 0014607-04.2012.8.26.0000, Rel. Des. Franca Carvalho, v.u., 31-07-2013).

Do primeiro julgamento consta a seguinte fundamentação:

“Igualmente, vedada é a instituição de décimo terceiro subsidio a quem tem vinculo não profissional com a Administração Pública.

Referida verba nada mais é que o décimo terceiro salário, este que a Constituição Federal, no seu art. 7°, inciso VIII, garante ser direito dos trabalhadores, aplicável tal dispositivo, por força do § 3º do art. 39 da mesma Magna Carta, aos servidores ocupantes de cargo público.

Nem por isso, todavia, os detentores de mandato eletivo, como são o Prefeito, o Vice e os Vereadores, têm direito de percebê-lo.

É que esses agentes políticos são remunerados, como visto acima, exclusivamente por subsidio, fixado, na dicção expressa do § 4º do art. 39 da CF/88, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória...

Pois não custa lembrar um dado por assim dizer histórico, mas importantíssimo nesse passo: chama-se hoje de décimo terceiro salário a tradicional gratificação de Natal, que acabou por ser em lei transformada.

Reproduzo o art. 1º da Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962 para isso comprovar: ‘No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da gratificação a que fizer jus’.

Os agentes políticos empregados do Estado não são. Segundo lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 8ª edição, págs. 135/137), ‘O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e por isto candidatos possíveis a condução dos destinos da Sociedade’.

Daí serem merecedores de um tratamento jurídico diferenciado frente às classes dos servidores públicos em geral e perceberem exclusivamente, eu insisto, o subsídio de qualquer gratificação despido, e, sendo essa justamente a natureza jurídica do décimo terceiro salário, não fazem jus à percepção dessa verba, afigurando-se inconstitucional a norma que o contrário preveja.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça assim vem entendendo:

‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXDEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13° SALÁRIO. INOCORRENCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PUBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7°, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA 0 FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA’ (RMS n° 15.476-BA, 5ª T., Relator o Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, J. 16.03.2004, negaram provimento, V.U.)”.

Essa orientação está afinada ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Recurso a que se nega provimento” (STJ, RMS 15.476-BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 16-03-2004, v.u., DJ 12-04-2004, RSTJ 192/584).

Nesse julgamento foi assentado que:

“Qual referido, os recorrentes ex-Deputados Estaduais, à exceção de Carla Acrux Miranda, Cristiane Acrux Miranda e Maria das Graças Oliveira, dependentes da ex-deputada Ana Oliveira, buscam-lhes seja estendida, na condição de pensionistas da Caixa de Previdência dos Parlamentares e, posteriormente, da Superintendência de Recursos Humanos do Poder Legislativo Estadual, pelo exercício de mandato eletivo, a gratificação de natal.

De logo, convém ressaltar que o só fato de não mais exercerem o mandato e passarem a pensionista não faz incidir o 13º, com base no art. 201, §§ 5º e 6º, da Constituição Federal. É que, se na ativa não faziam jus à vantagem, como se verá, não se altera essa situação com a passagem para a aposentadoria, eis que a disciplina desta é específica, no caso.

Dispõe o art. 7º, VIII, da Lei Magna:

‘Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.’

E o art. 39, § 3º:

‘§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.’

Inquestionável que, por força do art. 7º, VIII c⁄c o art. 39, § 3º, a gratificação natalina somente se aplica aos servidores ocupantes de cargo público.

E sobre o conceito de servidor público tal como dimana da Constituição, assim pontifica o ilustre publicista Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘8. Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.’

Compreendem as seguintes espécies:

‘a) servidores titulares de cargos públicos no Estado (anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;

b) servidores empregados das pessoas supra-referidas...’ (Curso de Direito Administrativo - 14ª ed, Malheiros, p. 223⁄224)

No mesmo sentido, o il. constitucionalista José Afonso da Silva, com remissão a Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles e Carmem Lúcia Antunes Rocha, asseverando:

‘O elemento subjetivo do órgão público - o titular - denomina-se genericamente agente público, que, dada a diferença de natureza das competências e atribuições a ele cometidas, se distingue em: agentes políticos, titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do governo, e agentes administrativos, titulares de cargo, emprego ou função pública, compreendendo todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual, sob vínculo de dependência, caracterizando-se, assim pela profissionalidade e relação de subordinação hierárquica’ (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 22ª ed., p. 658)

Desse modo, a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no art. 7º, da Magna Carta, nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes públicos, somente tem cabida se expressamente autorizada pelo texto constitucional, qual o refere o § 3º, do art. 39.

‘O exame da Constituição Federal, com as alterações da EC 19, em especial do art. 37 e seus incisos X, XI, XII, XIII e XV e do at. 39, § 1º, demonstra que há um sistema remuneratório para os ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, para os membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para os detentores de mandato eletivo e para os demais agentes políticos...’

(Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 28ª ed., Malheiros, p. 448).

Insista-se, sem previsão constitucional, não há como estender aos autores-recorrentes a gratificação natalina.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso”.

Conforme consta desse leading case, perfilhado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no art. 7º, da Magna Carta, nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes públicos, somente tem cabida se expressamente autorizada pelo texto constitucional, qual o refere o § 3º, do art. 39”, tanto que o decisum reitera essa premissa na conclusão ao sublinhar que “sem previsão constitucional, não há como estender aos autores-recorrentes a gratificação natalina”.

Em síntese, somente a Constituição Federal pode estender aos agentes políticos não profissionais a gratificação natalina (décimo terceiro) e as férias, observada a razoabilidade e o interesse público.

Nem se alegue que o Superior Tribunal de Justiça alterou sua convicção posteriormente, entendendo que a aplicabilidade dos direitos sociais, e da gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente autorizada por lei (REsp 837.188-DF, AgRg-REsp 742.171-DF, REsp 801.160-DF).

E isto porque a atenta leitura desses paradigmas revela a expressa conservação da conclusão do precedente no tocante à necessidade de previsão normativa constitucional, in verbis:

“Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que, por força da permanência do parágrafo 3º do mesmo artigo 39 do texto constitucional, ‘(...) o servidor que ocupe cargo (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego público) fará jus a: décimo terceiro salário, adicional noturno, salário família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do normal, adicional de férias.’ (in Direito Administrativo, 10ª ed., Atlas, 1999, págs. 369⁄70), ou seja, os agentes públicos que detêm mandato eletivo não fazem jus ao décimo terceiro subsídio, na forma do texto constitucional.

E a analogia utilizada pelo Tribunal a quo, trazendo à espécie o Decreto-Lei nº 2.310⁄86, que se aplica, exclusivamente, aos servidores públicos, já que fala de vencimentos, salários, soldos e proventos e, não, em subsídio, é impertinente.

Como se vê, a aplicabilidade dos direitos sociais, nomeadamente no caso como gratificação natalina, aos agentes políticos somente tem cabida se expressamente autorizada por lei, o que não há na espécie.

Outro não é o entendimento desta Corte Superior, em caso semelhante:

‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Recurso a que se nega provimento.’ (RMS nº 15.476⁄BA, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 12⁄4⁄2004).

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para excluir da condenação a percepção à gratificação natalina” (STJ, REsp 837.188-DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 26-02-2008, v.u., DJe 04-08-2008).

“Trata-se de agravo regimental interposto por ADRIANO JOSÉ VALENTE E OUTROS, ex-deputados federais, contra decisão que deu provimento ao recurso especial da UNIÃO sob o fundamento de que os agentes políticos não possuem direito à gratificação natalina.

Sustentam que o precedente utilizado pela decisão agravada para fundamentar o entendimento não se aplica ao caso dos autos, ‘onde é discutido o direito, com fundamento legal, de ex-congressistas que integraram a Câmara dos Deputados e o Senado Federal à percepção da gratificação natalina, e o paradigma invocado por V. Exa. é pertinente a ex-parlamentares do Estado da Bahia, unidade da Federação onde não havia nenhum ordenamento normativo a fundamentar a pretensão daquelas partes’ (fl. 230).

Alegam ter direito ao pagamento da gratificação natalina referente aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além da que seria devida no mês de dezembro posterior ao pleito.

Citam precedente desta e. Corte em amparo à tese (fls. 253⁄260).

Requerem a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao e. Colegiado.

Por manter a decisão, trago o feito à Turma.

É o relatório.

(...)

A decisão precedente não está a merecer reparos.

Dispõe o artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal:

‘Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.’ (nossos os grifos).

E o seu artigo 39, parágrafo 3º:

‘§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.’ (nossos os grifos).

Inquestionável, como se vê, que, por força do artigo 7º, inciso VIII, combinado com o artigo 39, parágrafo 3º, a gratificação natalina somente se aplica aos servidores ocupantes de cargo público.

E, tal como emerge da Constituição Federal, sobre os conceitos de servidores ocupantes de cargo público, assim pontifica a doutrina pátria:

‘(...)

Agentes políticos: são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões , investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.

Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos, nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de 1988. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhe são privativos.

(...)

Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor público.

Agentes administrativos: são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da entidade paraestatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação e, excepcionalmente, por contrato de trabalho ou credenciamento (...)

Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que servem, conforme o cargo ou a função em que estejam investidos.

(...)

A categoria dos agentes administrativos - espécie do gênero agente público - constitui a imensa massa dos prestadores de serviços à Administração direta e indireta do Estado nas seguintes modalidades admitidas pela Constituição da República de 1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos em comissão ou função de confiança, sem concurso, escolhidos, preferencialmente, entre 'servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional' (art. 37, V); c) servidores temporários , contratados 'por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público' (art. 37, IX). Esses servidores públicos sujeitam-se ao disposto no art. 37 e incisos; todavia, somente os servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas é que estão adstritos ao regime jurídico único imposto pela atual Carta, nos termos do art. 39.’

(Hely Lopes Meireles, in Direito Administrativo Brasileiro, 18ª edição, Malheiros Editores, págs. 72⁄75 - grifamos).

Ademais, o Decreto-Lei nº 2.310⁄86 se aplica, exclusivamente, aos servidores públicos, já que fala de vencimentos, salários, soldos e proventos e não em subsídio.

Como se vê, a aplicabilidade dos direitos sociais, como a gratificação natalina, aos agentes políticos somente tem cabida se expressamente autorizada por lei, o que não há na espécie.

Outro não é o entendimento desta e. Corte Superior:

‘RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE EX-DEPUTADO FEDERAL. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS CONGRESSISTAS. AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, nos próprios termos de seu artigo 1º, aplica-se aos benefícios em manutenção, concedidos sob a égide da lei anterior.

2. A percepção da pensão por morte no valor correspondente à integralidade dos proventos de aposentadoria do ex-parlamentar falecido é devida a partir da vigência da Lei nº 9.506⁄97, atualizados com base na legislação vigente à data da publicação desta lei.

3. A gratificação natalina depende de previsão legal.

4. Recurso especial parcialmente provido.’

(REsp 837.188⁄DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 04.08.2008).

‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Recurso a que se nega provimento.’

(RMS 15.476⁄BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 12⁄4⁄2004).

Por fim, anoto que o precedente citado pelos agravantes em amparo à tese (REsp nº 1.006.606⁄DF, Rel. Min.ª Laurita Vaz, DJe de 15⁄09⁄2008) não tem aplicação no presente caso.

É que, no referido julgado, a questão de mérito relativa ao direito de os ex-congressistas receberem a gratificação natalina não foi sequer analisada.

Conforme se extrai do voto proferido no citado julgado, ‘a questão referente ao mérito, consistente no direito da gratificação natalina, não foi objeto do recurso especial aventado, sendo certo que somente foi argüida no presente momento. (...) Nesse contexto, resta caracterizada uma inovação na argumentação inviável de ser examinada na presente via do regimental’ (fl. 256).

Desta forma, não merece reparos a decisão agravada, vez que em consonância com a doutrina pátria e alinhada com a jurisprudência consolidada no âmbito desta e. Corte Superior.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto” (STJ, AgRg-REsp 742.171-DF, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, 03-02-2009, v.u., DJe 02-03-2009).

Em outro julgamento, o Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão que conferiu a ex-parlamentares a gratificação natalina, assim fundamentando:

“Recentemente, quando do julgamento do REsp 837.188⁄DF, da lavra do ilustre Ministro Hamilton Carvalhido, em caso idêntico ao dos autos, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido de que os ex-parlamentares, filiados ao Instituto de Previdência dos Congressistas, não têm direito à gratificação natalina, por entender que inexiste previsão legal para o referido pagamento.

A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:

‘RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE EX-DEPUTADO FEDERAL. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS CONGRESSISTAS. AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, nos próprios termos de seu artigo 1º, aplica-se aos benefícios em manutenção, concedidos sob a égide da lei anterior.

2. A percepção da pensão por morte no valor correspondente à integralidade dos proventos de aposentadoria do ex-parlamentar falecido é devida a partir da vigência da Lei nº 9.506⁄97, atualizados com base na legislação vigente à data da publicação desta lei.

3. A gratificação natalina depende de previsão legal.

4. Recurso especial parcialmente provido.’

Vale destacar, também, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

A aplicabilidade dos direitos sociais, como a gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente autorizada por lei (precedente: REsp 837.188⁄DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 04.08.2008).

Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 742171⁄DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 02⁄03⁄2009.)

‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Recurso a que se nega provimento.’ (RMS 15.476⁄BA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJU de 12⁄4⁄2004.)

Sobre o tema, vale destacar o voto proferido pelo i. Ministro Hamilton Carvalhido no REsp n.º 837.188⁄DF, que examinou com percuciência a questão, inclusive com a análise de toda legislação aplicável à espécie bem como com a aplicação do entendimento doutrinário sobre as categorias de agentes públicos destinatários dos direito sociais insertos no art. 7.º da Constituição Federal, razão pela qual peço vênia para transcrever os seguintes trechos, os quais adoto como razões de decidir (...)

Como bem ressalta a percuciente decisão, os direitos sociais inseridos no art. 7.º da Constituição Federal, somente têm aplicabilidade se autorizados pelo § 1.º do art. 39 da mesma Lei Fundamental.

Ora, no caso em tela, os Autores, ora Recorridos, possuem todas as vantagens previstas na Lei n.º 7.087⁄97, que enumerou, em seu art. 31, os benefícios que seriam direcionados aos integrantes do extinto Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, sendo certo que, dentre eles não consta a gratificação natalina.

Por tais razões, adoto o entendimento já perfilhado por este Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os ex-parlamentares, filiados ao extinto Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, não possuem direito à gratificação natalina, uma vez que inexiste previsão legal a amparar tal pretensão.

Por fim cumpre registrar que a analogia utilizada pelo acórdão hostilizado não tem pertinência. Isso porque, o Decreto-Lei n.º 2.310⁄86 aplica-se, exclusivamente, aos funcionários, civis e militares, da União, dos Territórios e das autarquias federais, e aos membros do Poder Judiciário da União, do Distrito Federal e dos Territórios e do Tribunal de Contas da União, o que não é o caso dos Recorridos.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença de primeiro grau.

É como voto” (STJ, REsp 801.160-DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, 16-04-2009, v.u., DJe 18-05-2009).

Portanto, os artigos 151, 152 e a expressão “agentes políticos” do parágrafo único do art. 292 da Lei Complementar n. 135/12 são inconstitucionais por incompatibilidade com os artigos 111, 124, § 3º, 128 e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.

B – DO ADICIONAL DE RISCO E DAS GRATIFICAÇÕES

As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros ao vencimento dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.

Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam) [Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].

Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo a que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).

Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).

Ademais, oportuno admoestar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).

Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).

As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é “propter laborem” e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).

É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).

Partindo dessa conceituação, patente a inconstitucionalidade do “adicional de risco” de 30 % para servidores efetivos da Guarda Civil Municipal e Vigia previsto nos artigos 198 e 199, da Gratificação por Assiduidade, Pontualidade e Produtividade – GAPP prevista nos arts. 238 a 241, bem como da Gratificação de Desempenho Individual disciplinada no art. 227 da Lei Complementar n. 135/15, do Município do Guarujá.

No tocante ao referido adicional, o risco é da natureza de tais atividades, não teria, por isso, o servidor nenhum encargo adicional advindo de função especial que justificasse a concessão da vantagem pecuniária.

Neste sentido, para o emprego legítimo do dinheiro público, evitando-se concessão indiscriminada de vantagem, o adicional deve estar relacionado à função anormal exercida e não à condição inerente ao próprio cargo.

A necessidade de verificar se a vantagem pecuniária atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço está motivada pela sobriedade e prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público. Não se desconsidera a importância e necessidade de bem remunerar os servidores públicos, no entanto, devem ser observados os princípios orientadores da Administração Pública, constitucionalmente previstos.

In casu, a criação do “adicional de risco” não atende a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a dissimular aumento de remuneração do servidor.

Em relação à gratificação de Assiduidade, Pontualidade e Produtividade, o legislador estabeleceu como critérios objetivos para sua concessão: a) “a assiduidade e a pontualidade serão avaliadas por meio do registro de ponto respectivo; b) a produtividade será avaliada mediante efetivo atendimento à livre demanda das consultas e dos procedimentos ocorridos durante o respectivo plantão”.

Todavia, tais aspectos nada mais são do que atributos intrínsecos ao exercício de qualquer função pública, não podendo, assim, ser considerados como critérios para concessão da vantagem ora impugnada.

Qualquer que seja a fonte doutrinária adotada, entretanto, para o estudo da matéria, é possível chegar-se à percepção de que se não há uma razão peculiar, que vá além do simples exercício da própria função inerente ao cargo, não se justifica a instituição, por lei, de vantagem pessoal na gratificação.

Se não há razão peculiar para além do assíduo e produtivo exercício da própria função inerente ao cargo, não se justifica a instituição, por lei, de vantagem pessoal na forma de adicional, gratificação ou de qualquer outro nomen iuris que se lhe atribua. Isso equivale, na prática, à fixação de benefício sem indicação de fundamento, e contraria, ademais, o disposto no art. 128 da Constituição do Estado, pelo qual “as vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”, bem como os princípios da razoabilidade e da moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista.

No tocante à assiduidade, este colendo Órgão Especial julgou:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Adicional de assiduidade. Município de Chavantes. Artigos 43, 44 e 45 da Lei Complementar 127/2012 (Dispõe sobre o Plano de Cargos, Vencimentos e Evolução Funcional dos Profissionais do Magistério Público e dá outras providências). Inconstitucionalidade. Ausência de critério, pois não se foi além da assiduidade, dever e obrigação do servidor. Dispositivos que em nada asseguram valorização dos profissionais do magistério. Ação procedente” (ADI 2140689-75.2014.8.26.0000, Rel. Des. Borelli Thomaz, v.u., 28-01-2015).

Contudo, a criação de gratificação, valendo-se de deveres intrínsecos ao desempenho de função pública, expõe a Administração Pública a tratamentos desigualitários, imorais, desarrazoados, e, sobretudo, distantes do interesse público primário. Trata-se, na realidade, de indiscriminado aumento indireto e dissimulado da remuneração, alheio aos parâmetros de razoabilidade, interesse público e necessidade do serviço que devem presidir a concessão de vantagens pecuniárias aos servidores públicos.

Por fim, prevê o artigo 227 da lei objeto de impugnação a denominada “gratificação de desempenho individual – GDI” e estabelece que os critérios objetivos para sua concessão serão determinados por Decreto do chefe do Poder Executivo. Além disso, viabiliza a concessão de tal vantagem para servidor investido em cargo de provimento em comissão.

Primeiramente, segundo ensinamento doutrinário, “a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).

Ressalte-se, ainda, que os cargos de provimento em comissão são considerados especiais por natureza, sendo exceções à regra do concurso público. Mostra-se, assim, injustificada a concessão de referida gratificação.

Assim, a gratificação para os cargos de provimento em comissão contraria o princípio da razoabilidade, da moralidade e da isonomia, que devem nortear a Administração Pública e a atividade legislativa, previstos no art. 111 da Constituição do Estado.

Ainda no tocante à violação de referido artigo constitucional, ao prever que os critérios objetivos para concessão da gratificação serão estabelecidos por decreto, o diploma impugnado afronta o princípio da reserva absoluta de lei.

Em torno do tema, o Supremo Tribunal Federal prestigia a prevalência da reserva legal na remuneração dos servidores públicos e sua indelegabilidade:

“O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes” (STF, ADI-MC 2.075-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 07-02-2001, v.u., DJ 27-06-2003, p. 28).

“Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto n. 01, de 5-11-2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados” (STF, ADI 3.369-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, 16-12-2004, DJ 01-02-2005).

“Ação direta de inconstitucionalidade. Resoluções n.ºs 26, de 22/12/94; 15, de 23/10/97, e 16, de 30/10/97, todas do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, havendo a primeira criado a gratificação de representação, correspondente a 40% do valor global atribuído a diversos cargos, estendendo-a, inclusive, aos inativos que se aposentaram em cargos de igual denominação ou equivalente. 2. Alegação de ofensa a funções privativas dos Poderes Legislativo e Executivo. 3. Medida cautelar deferida e suspensa, com eficácia ex nunc, a eficácia das Resoluções impugnadas. 4. Procedência da alegação de ofensa a funções privativas dos Poderes Legislativo e Executivo, eis que há necessidade de lei em sentido formal para a criação de vantagens pecuniárias a servidores do Poder Judiciário. 5. A Lei Magna não assegura aos Tribunais fixar, sem lei, vencimentos ou vantagens a seus membros ou servidores. 6. Jurisprudência do STF no sentido de que ‘não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento da isonomia’ (Súmula 339 e ADINs n.º 1776, 1777 e 1782). 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”(STF, ADI 1.732-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, 17-04-2002, v.u., DJ 07-06-2002, p. 81).

Diante da impossibilidade para o estabelecimento dos critérios objetivos para concessão de vantagem por meio de decreto, conclui-se que a “gratificação de desempenho individual” é outorgada sem critérios determinados o que viola o disposto no art. 128 da Constituição do Estado, pelo qual “as vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”, bem como os princípios da razoabilidade e da moralidade, previstos no art. 111 da Constituição Paulista.

Por fim, prevê a norma em questão que a “gratificação de desempenho individual” será “calculada sobre a somatória dos valores do vencimento base e dos benefícios previsto no artigo 91, XXI, da Lei Orgânica Municipal”.

Anote-se, por oportuno, que tal inciso refere-se ao denominado adicional por tempo de serviço e à sexta parte. Logo, referida disposição, por viabilizar o cálculo sobre o adicional por tempo de serviço, choca-se com o disposto no art. 115, inciso XVI, da Carta Paulista que veda claramente o denominado efeito cascata.

A esse respeito expressa a literatura que:

“A Constituição vetou o cômputo ou acumulação de acréscimos pecuniários para fins de concessão de acréscimos ulteriores com identidade de título ou fundamento no art. 37, XIV. Proibiu o efeito-cascata, o repique, a influência recíproca. A Emenda n. 19/98 suprimiu a expressão final referente ao mesmo título ou idêntico fundamento. Isto impede que uma mesma vantagem seja repetidamente computada sobre as demais posteriores, de modo que elas não incidem umas sobre as outras, ou, em outras palavras, proíbe ‘tomar como base de cálculo dos novos acréscimos a retribuição básica aduzida dos acréscimos preexistentes’. (...)

Mas, antes da Emenda n. 19/98, a interpretação devotada não inibia o efeito cascata de uma vantagem sobre outra se não tivessem identidade de título ou fundamento, como, por exemplo, a incidência de gratificação por produtividade sobre os adicionais por tempo de serviço e de assiduidade, ou de gratificação de periculosidade sobre adicional de produtividade, diferentemente do tratamento dispensado ao adicional por tempo de serviço e à sexta-parte – muito embora o Supremo Tribunal Federal houvesse assentado que ela ‘não caracteriza gratificação por tempo de serviço, mas melhoria de vencimento alcançada com implemento de condição temporal’ - e àquela altura reputava inadmissível que norma constitucional estadual ampliasse a proibição, abrangendo a sobreposição de quaisquer parcelas remuneratórias. Atualmente, é indiferente a identidade de título ou fundamento” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 138-139).

O que a Constituição atualmente veda é o “efeito cascata” (a incidência de um acréscimo sobre outro), não impedindo a acumulação de vantagens, como diz Hely Lopes Meirelles:

“Desde que ocorra o motivo gerador da vantagem, nada impede sua acumulação, se duplicadas forem as situações que a ensejam” (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2009, 35ª ed., p. 493).

Frise-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade das vantagens impugnadas não importa em violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no artigo 115, XVII, da CE, ou mesmo do direito adquirido, pois estes princípios pressupõem a legalidade, moralidade e razoabilidade do adicional, não podendo, portanto, ser invocados para amparar pagamentos flagrantemente contrários aos princípios constitucionais da Administração Pública.

Portanto, é flagrante a inconstitucionalidade dos artigos 198, 199, 227, 238, 239, 240, 241 da norma impugnada.

C - DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

Inspirado pelos princípios de impessoalidade e de moralidade referidos no art. 111 da Constituição Estadual (que reproduz o art. 37, caput, da Constituição Federal) o art. 115, X, da Constituição do Estado (que reproduz o art. 37, IX, da Constituição da República) fixa a necessidade de a lei de cada ente federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, pois, segundo José dos Santos Carvalho Filho há três elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: a determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

A obra legislativa não poderá olvidar a determinação do prazo e a temporariedade da contratação e nem lhe será lícito inscrever como hipótese de seu cabimento qualquer necessidade administrativa senão aquela que for predicada na excepcionalidade do interesse público.

No caso, o dispositivo em análise, além de autorizar a contratação temporária para a prestação de serviço público que tipicamente incumbe à Administração Pública, traz hipóteses autorizativas – comprovada inexistência de professor substituto, existência de aulas remanescentes que não constituam bloco suficiente para compor cargo permanente, em casos de licenças médicas prolongadas ou de Licença Prêmio do docente titular de classe, em substituição a professores afastados para exercício em função gratificada, em comissão ou designados para funções de especialistas - que refogem à excepcionalidade exigida pelo dispositivo constitucional.

Neste sentido, explica a literatura que:

“(...) empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).

“trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).

Beira o absurdo, ainda, o disposto na parte final de seu parágrafo único que prevê a utilização alternativa, ao processo simplificado, da contratação de professores previamente aprovados em concurso público.

Sobre questão similar, ressaltou o Ministro Relator Dias Toffoli, no julgamento plenário, realizado em 04 de abril de 2014, do RE n. 658026 - MG, que teve a repercussão geral reconhecida:

“A norma deve prever que a contratação somente seja admissível quando a necessidade se manifestar em situações temporárias e urgentes, e desde que a contratação seja indispensável. Esse é, aliás, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello: ‘[é necessário que a contratação temporária seja indispensável], vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes’ (Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 83).

Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária. É o caso, por exemplo, quando há concursados aprovados aguardando serem nomeados para cargos vagos. Nesse sentido segue o seguinte julgado:

‘Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RMS nº 29.915/DF-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 26/9/12).

Ademais, consignou o Ministro Relator que:

“(...) podemos concluir que o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se dessa forma, o entendimento desta Corte Suprema no sentido de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários, permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Ausentes os requisitos desenvolvidos neste voto, a norma será inconstitucional e/ou a contratação estará eivada de ilegalidade, o que autorizará a decretação de sua nulidade ou sua anulação.

(...)”

Portanto, por não atender o art. 689 da norma impugnada aos requisitos viabilizadores da contratação temporária sua inconstitucionalidade deve ser declarada por esse Colendo Tribunal.

DAS FUNÇÕES DE CONFIANÇA

Diante da possibilidade de contratação temporária de professores na rede pública municipal de ensino, surge a necessidade de que seja aplicada a técnica de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 686, 687, 688 e ao Anexo XVI da Lei Complementar n. 135/12.

Da análise conjugada destes artigos com o Anexo XVI, observa-se que os cargos neles previstos são verdadeiras funções de confiança que encontram fundamento no inciso V do art. 115 da Carta Paulista.

É imperioso frisar que a função de confiança se vincula ao desempenho de tarefas estratégicas e relevantes dentro de uma unidade administrativa, por isso, não seria plausível a indicação de qualquer agente público à sua consecução, pois, acaso fosse possível uma indicação a esmo, se imperaria no funcionalismo público um indesejado subjetivismo por parte do dirigente nomeante, que poderia indicar pessoas de sua preferência, ainda que inaptas, para as funções em comento, se afastando, assim, do interesse coletivo primário almejado pelos administrados.

Por este motivo é que, a bem do interesse geral, devem existir requisitos mínimos plasmados em ato normativo genérico e abstrato, indicando em seu bojo quais atribuições serão desempenhadas por estes servidores dotados de função de confiança e as respectivas qualificações exigidas desses para o bom desempenho de suas tarefas, a fim de que princípios comezinhos à Administração Pública sejam observados, tais como impessoalidade, eficiência e moralidade.

Atendendo aos ditames constitucionais, o Anexo XVI traz em seu bojo as atribuições e os requisitos de habilitação da referidas funções.

Observa-se, por sua vez, que as normas impugnadas não são claras no sentido que apenas servidores efetivos possam ocupar as funções de confiança.

Registre-se que um dos requisitos para habilitação, comum a todas as funções de confiança, é de que o interessado tenha efetivamente permanecido em exercício no magistério municipal por um determinado prazo que varia dependendo da função.

Isso, na verdade, viabiliza que não só servidores efetivos que atenderem ao período de exercício exigido possam exercer as funções, mas também os temporários integrantes do guadro.

Anote-se que a interpretação conforme tem o condão de destacar qual a única interpretação válida a ser conferida a determinado texto legislativo, compatibilizando-o com a Constituição (na doutrina, por todos, v. Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins, Controle concentrado de constitucionalidade – comentários à Lei 9868, de 10-11-1999, 2ªed., 2ª tir., São Paulo, Saraiva, 2007, p.407/419; e ainda Oswaldo Luiz Palu, Controle de constitucionalidade, 2ªed., São Paulo, RT, 2001, p.188/191).

Por isso, é fundamental que se dê interpretação conforme no sentido de que apenas servidores públicos efetivos possam exercer as funções de confiança existentes no quadro do magistério municipal.

D – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO PÚBLICO

De início, a transformação do cargo de Pajem para o de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil, considerando habilitados por meio de progressão funcional aqueles que ingressaram na carreira antes da edição da lei objeto de análise, não se coaduna aos ditames constitucionais.

Anote-se que é por meio do concurso que se resguarda “a aplicação do princípio da igualdade de todos (CF., art. 37, I) e, ao mesmo tempo, o interesse da Administração em admitir somente os melhores” (Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 66), afastando-se “os ineptos e apaniguados, que costumam abarrotar as repartições públicas, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34. ed., São Paulo, RT, 2008, p. 440/441).

Acrescente-se, ademais, que a existência de formas de provimento derivado “de modo algum significa abertura para costear-se o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico para dado cargo, encartado em carreira certa, quem nele se investiu não pode depois, sem novo concurso público, ser trasladado para cargo de natureza diversa ou de outra carreira melhor retribuída ou de encargos mais nobres e elevados. O nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no passado, sob a escusa de corrigir desvio de funções ou com arrimo na nomenclatura esdrúxula de ‘transposição de cargos’. Corresponde a uma burla manifesta do concurso público. É que permite a candidatos que ultrapassaram apenas concursos singelos, destinados a cargos de modesta expressão – e que se qualificaram tão somente para eles – venham a aceder, depois de aí investidos, a cargos outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de dificuldades muito maiores, disputados por concorrentes de qualificação bem mais elevada” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, São Paulo, RT, 1995, p. 55).

Não se nega, observe-se, a possibilidade de aprimoramento na organização administrativa de determinado ente federativo, e tampouco a reestruturação do respectivo quadro de cargos, empregos e funções. Tal possibilidade é ínsita à própria autonomia de cada ente federativo, e em especial dos Municípios (art. 29, 30, I da CR/88). Também não se refuta a possibilidade de enquadramento de servidores, já integrantes da administração, nos casos de extinção ou transformação de cargos, empregos e funções, desde que idênticas as atribuições do novo cargo, e idênticos os requisitos ou condições exigidos dos candidatos ao seu provimento.

Contudo, como anota Hely Lopes Meirelles, “se a transformação implicar alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, que exige concurso público” (Direito Administrativo Brasileiro, cit.,p. 427).

A hipótese em análise, cuida-se, sem dúvida alguma, de transposição de servidores públicos lato sensu admitidos para um determinado cargo ou emprego público, isolado, para outro de natureza, regime e requisitos de investidura diversos, bem como de carreira distinta, sem submissão à prévia aprovação em concurso público de provas e títulos em igualdade de condições. Trata-se, portanto, de transposição vedada. Neste sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal na ADI 3.857–CE:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DO CEARÁ. PROVIMENTO DERIVADO DECARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I - São inconstitucionais os artigos da Lei 13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Nacional, Técnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. II - Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na Administração estatal. III - Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais. IV - Ação julgada procedente” (DJ 27.02.2009).

Trata-se, como já acenado, de transposição para cargo ou emprego distinto, e que é estimada ilícita e inconstitucional pelo ordenamento jurídico vigente, tanto que o Supremo Tribunal Federal já editou, a propósito, a Súmula Vinculante n. 43, cujo teor expressa que:

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”

Assim, o disposto no § 1° do art. 679 da Lei Complementar n. 135/12 que prevê a transformação do cargo de Pajem exibe ofensa ao princípio de moralidade administrativa que preordena a exigência constitucional de provimento originário de cargos ou empregos públicos isolados ou de carreira mediante prévia aprovação em concurso público e que, de outra parte, recebe o influxo do princípio da impessoalidade administrativa ao interditar toda a sorte de favorecimentos e privilégios na investidura no serviço público e nas funções públicas correlatas.

E – DO SALÁRIO FAMÍLIA E DO SALÁRIO ESPOSA

Com o advento da Emenda Constitucional n. 20 de 1998, a nova redação do inciso XII do art. 7° da Carta da República determina que o salário-família será devido ao trabalhador de baixa renda no termos da lei.

Sem um esforço exegético, conclui-se que referido benefício não é destinado universalmente aos trabalhadores, mas apenas aos que são considerados de baixa renda.

Vale lembrar que, por força do art. 144 da Carta Paulista, o disposto no § 3° do art. 124 é aplicável aos Municípios. Ou seja, aos servidores públicos municipais é garantido o denominado salário-família.

Em dissonância com a previsão constitucional, sem restringir a concessão para aqueles servidores considerados de baixa renda, a lei municipal concede tal benefício a todos independentemente do valor de sua remuneração, considera apenas o fato de o servidor ter filho menos de 18 anos, ferindo, assim, os princípios da moralidade e da razoabilidade constantes do art. 111 da Constituição Paulista.

Por força deste princípio, é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

Embora seja necessária e adequada, a norma em análise por não conceder o benefício apenas para servidores de baixa renda não atende ao critério da proporcionalidade em sentido estrito, pois cria ônus excessivo para Poder Público.

Em vista disso, é viável a utilização da técnica de interpretação conforme, prevista no art. 28 parágrafo único da Lei nº 9.868/99. Isso permitirá a preservação do ato normativo, e a exclusão de interpretação que se mostre inconstitucional.

A doutrina e a jurisprudência evoluíram, no sentido de admitir novas técnicas para o controle de constitucionalidade das leis. Atualmente, a própria legislação admite métodos alternativos, e, entre eles, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, bem como a interpretação conforme a Constituição.

O parágrafo único do art. 28 da Lei 9868/99 prevê expressamente que “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.

O reconhecimento da inconstitucionalidade sem redução de texto significa, em outras palavras, espécie de redução teleológica na eficácia da norma, enquanto a interpretação conforme tem o condão de destacar qual a única interpretação válida a ser conferida a determinado texto legislativo, compatibilizando-o com a Constituição (na doutrina, por todos, v. Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins, Controle concentrado de constitucionalidade – comentários à Lei 9868, de 10-11-1999, 2ªed., 2ª tir., São Paulo, Saraiva, 2007, p.407/419; e ainda Oswaldo Luiz Palu, Controle de constitucionalidade, 2ªed., São Paulo, RT, 2001, p.188/191).

O E. STF, ademais, há muito, mesmo antes da expressa previsão em lei, já vinha admitindo a utilização destas técnicas de decisão: ADI, 393 (DJ de 18-3-94, p. 5.165-6); ADI 111 (DJ de 6-5-94, p. 10.485); ADI 1.089; ADI 1.600-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 27-8-97, DJ de 6-2-98; ADI 491-MC, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 13-6-91, DJ de 25-10-91; ADI 221-MC, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 29-3-90, DJ de 22-10-93.

Nesse E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 150.402.0/5-00, rel. des. Boris Kaufmann, j. 19.12.2007, v.u., foi acolhida a manifestação desta Procuradoria-Geral de Justiça, e aplicada a técnica alternativa de decisão, conforme ementa a seguir transcrita:

“Processual civil. Incidente de inconstitucionalidade. Possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade sem redução do texto, dando-lhe interpretação conforme a Constituição Federal.

Constitucional. Inconstitucionalidade da interpretação da expressão "integralidade da dívida pendente" do § 2º do art. 3º do DL 911/64, significando a integralidade da dívida. Interpretação que afasta a garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e a defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII). Interpretação conforme que se restringe às prestações vencidas e seus acréscimos.

A exigência de pagamento da integralidade da dívida pendente, para purgação da mora na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (DL 911/64, art. 3º, § 2º) deve ser interpretada como sendo a totalidade das prestações vencidas do financiamento quando, sob pena de violação da garantia da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV) e da defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII).”

Feitas essas considerações, a interpretação deve ser feita no sentido de que o benefício do salário-família deverá ser concedido apenas para os servidores públicos considerados de baixa renda.

Além do benefício anteriormente impugnado, é garantido, nos artigos 203 e 204 do mesmo diploma legal, o denominado “salário- esposa” para o servidor em razão de ser casado.

Mais uma vez, o legislador municipal afrontou os princípios da moralidade e da razoabilidade previstos no art. 111 da CE.

Neste sentido, a norma não atende a nenhum dos três critérios previstos para o referido teste de razoabilidade, pois não é necessária, nem adequada e muito menos proporcional em sentido estrito.

Ademais, o fato de o servidor ser casado não pode ser considerado critério para concessão de benefício, uma vez que inexiste correlação com as funções por eles desempenhadas, além de gerar grande despesa para os cofres públicos.

Além disso, viola, por força do art. 144 da Carta Paulista, o disposto no § 3° do art. 124 do mesmo diploma, que faz referência ao inciso XXX do art. 7° da Carta Magna segundo o qual é proibido diferença salarial em razão do estado civil do trabalhador.

Posto isso é necessária a utilização da técnica de interpretação conforme em relação ao art. 201 e a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 203 e 204 da Lei Complementar n. 135/12, do Município do Guarujá.

F – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

De proêmio, prevê o art. 263 da Lei Complementar 135/12 que os servidores, que estiveram no mínimo 25 anos no serviço público, ao falecerem terão direito à perpetuidade de campa, independentemente do pagamento de taxas de cemitérios.

Vale lembrar que qualquer restrição demanda a existência de relação entre o fator ou elemento discriminante, o discrímen e a finalidade da discriminação, ou seja, “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo” (Celso Antonio Bandeira de Mello. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 49).

Além disso, a diferenciação feita pelo legislador só será possível quando, objetivamente, constatar-se um fator de discrímen que dê razoabilidade à diferenciação de tratamento contida na lei, pois a igualdade pressupõe um juízo de valor e um critério justo de valoração, proibindo o arbítrio, que ocorrerá “quando a disciplina legal não se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável” (J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra: Almedina, 3ª ed., 1998, pp. 400-401).

Partindo dessas premissas, inexiste fundamento que justifique a limitação de referido benefício a servidores que atendam ao requisito temporal, com exclusão dos demais servidores, como também de toda a população municipal.

Ainda sob o enfoque do princípio da igualdade, ao dispor a respeito da Guarda Civil Municipal, prevê o art. 614 do mesmo diploma legal que o efetivo desta será fixado em 342 servidores, sendo 80% do sexo masculino e 20% do sexo feminino.

Considerando o atual estágio social quanto ao tema da inserção da mulher no mercado de trabalho, referida disposição mostra-se absolutamente desarrazoada e extremamente discriminatória.

De acordo com as regras constitucionais, tal distinção por gênero seria possível única e tão somente em casos excepcionais com fundamentação irrefutável, o que não ocorre neste caso.

Considerando as atribuições do cargo de Guarda Municipal, inexiste razão que leve a conclusão de que mulheres são incapazes exerce-las em igualdade de condições.

Portanto, o art. 263, bem como o art. 614 da Lei Complementar n. 135/12 são inconstitucionais por violação ao princípio da igualdade.

G – DA LICENÇA PRÊMIO

Inicialmente, o servidor que no período de 5 anos mostrou-se assíduo tem direito a um licenciamento remunerado pelo prazo de 90 dias denominado “licença prêmio”, instituto comum e tradicional às normas estatutárias.

A titulo de argumentação, o Estatuto dos Funcionários Civis do Estado de São Paulo determina que não será considerado interrupção a ausência do servidor pelo limite máximo de 30 dias no caso de licença para tratamento de saúde e, por outro lado, considera causa de interrupção licença para tratar de interesse particular.

No caso, o legislador municipal considera em seu art. 354 que não terá direito à licença prêmio o servidor que ficou licenciado por período superior a 180 dias, por período superior a 120 dias no caso de doença de pessoa da família ou por mais de 30 dias para tratar de interesse particular.

Considerando os prazos usualmente utilizados e a própria natureza do instituto, conclui-se que os lapsos temporais previstos na norma municipal refogem à moralidade e a razoabilidade constantes do art. 111 da Constituição Paulista.

Por força deste princípio, é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

Embora seja necessária e adequada, a norma em análise por conceder o benefício para servidores que demonstraram não atender o requisito da assíduidade, devido à ausência por períodos prolongados, não atende ao critério da proporcionalidade em sentido estrito, pois cria ônus excessivo para Poder Público.

Posto isso, é necessária a declaração de inconstitucionalidade das alíneas a, b e c do inciso III do artigo 354 da Lei Complementar n. 135/12, de Guarujá.

VII. PEDIDO LIMINAR

Demonstrada “quantum satis” a inconstitucionalidade dos dispositivos legais apontados, requerida é a concessão de medida liminar para suspensão de sua eficácia.

Em se tratando do controle normativo abstrato, uma vez verificada a cumulativa satisfação dos requisitos legais concernentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, o poder geral de cautela autoriza a suspensão da eficácia dos preceitos legais tidos inconstitucionais.

Convergem para tanto a plausibilidade jurídica da tese exposta na inicial e o delineamento da situação do risco irreparável consistente no pagamento e manutenção de vantagens ilegalmente fixadas, de modo a gravar ilicitamente o erário e dispensar tratamento desigualitário com sérias repercussões financeiras e jurídicas na comuna.

Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia dos arts. 151, 152, 198, 199, 201, 203, 204, 227, 238, 239, 240, 241, 263, da expressão “agentes políticos” do parágrafo único do art. 292, das alíneas a, b e c do inciso III do artigo 354, dos arts. 614, 679, 686, 687, 688 e 689 todos da Lei Complementar n. 135, de 04 de abril de 2012, do Município do Guarujá, durante o trâmite da presente ação e até seu final julgamento.

VIII. PEDIDO.

Face ao exposto, requer o recebimento e processamento da presente ação que deverá ser julgada procedente para declaração da inconstitucionalidade dos arts. 151, 152, 198, 199, 201, 203, 204, 227, 238, 239, 240, 241, 263, da expressão “agentes políticos” do parágrafo único do art. 292, das alíneas a, b e c do inciso III do artigo 354, dos arts. 614, 679, 686, 687, 688 e 689 todos da Lei Complementar n. 135, de 04 de abril de 2012, do Município do Guarujá.

Requer, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Guarujá, bem como a citação do douto Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, e, posteriormente, vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 07 de outubro de 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj/acssp

Protocolados n. 19.433/15, n. 19.418/15, n.19.402/15, n. 19.415/15, n. 19.405/15, n. 19.398/15, n. 19.396/15, n. 19.395/15, n. 19.393/15.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos arts. 151, 152, 198, 199, 201, 203, 204, 227, 238, 239, 240, 241, 263, da expressão “agentes políticos” do parágrafo único do art. 292, das alíneas a, b e c do inciso III do artigo 354, dos arts. 614, 679, 686, 687, 688 e 689 todos da Lei Complementar n. 135, de 04 de abril de 2012, do Município do Guarujá, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Arquive-se o Protocolado n. 19.402/15 diante da inexistência de inconstitucionalidade do art. 298 da lei objeto de análise, uma vez que o afastamento involuntário de servidor é considerado para todos os fins, inclusive nos casos de sentença absolutória.

3. Arquive-se o Protocolado n. 19.393/15, pois, como a fixação da remuneração devida a servidores públicos depende de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (arts. 5º e 24, § 2º, 1, CE/89), não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 154 da Lei Complementar n. 135/12, do Município de Guarujá.

4. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 07 de outubro 2015.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça