Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 112.037/2015
Constitucional. Administrativo. Ação direta de
inconstitucionalidade. Art. 3º, parágrafo 4º, da Lei nº 214/2000, na redação
dada pela Lei nº 940/2013, do Município de Itajobi. Servidores Públicos.
Contratação por tempo determinado. Contratação para Programa de saúde pública.
Inexistência de atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse
público. Prazo excessivo e desarrazoado de duração contratual e sua
prorrogação. 1. Não atende ao art. 115, X, CE/89, incluir-se entre
as hipóteses que autorizam contratação por tempo determinado programa de saúde
pública à míngua da demonstração de efetiva excepcionalidade determinada. 2.
Tampouco é razoável a duração de contratos temporários por tempo determinado de
até 01 (um) ano, prorrogável por igual período.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no
exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual
n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São
Paulo), em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido liminar, em face do art. 3º, parágrafo
4º, da Lei nº 214, de 16 de junho 2000, na redação dada pela Lei nº 940, de 28
de maio de 2013, do Município de Itajobi (e, por arrastamento, do art. 3º,
parágrafo 3º, da Lei nº 214, de 16 de junho 2000, acrescido pelo art. 1º, da
Lei nº 447, de 13 de junho de 2006, do Município de Itajobi), pelos fundamentos
a seguir expostos:
I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A
Lei nº 214, de 16 de junho 2000, do Município de Itajobi, em sua redação
original, prevê, no que interessa:
“(...)
ARTIGO 3º - O Programa de Saúde da Família será operacionalizado através de equipes que farão atendimento na Unidade e Saúde da Família e na comunidade, desenvolvendo ações de atenção primária à Saúde.
PARÁGRAFO PRIMEIRO – Cada equipe será responsável pela cobertura de uma área geográfica onde habitem 800 a 1.000 famílias.
PARÁGRAFO SEGUNDO – As equipes de Saúde de Família serão compostas, cada uma, pelos seguintes profissionais:
I – um médico generalista
II – um enfermeiro
III – dois auxiliares de enfermagem
IV – quatro agentes comunitários de Saúde
(...)”
O art. 1º da Lei nº 447, de 13 de junho
de 2006, do Município de Itajobi, acrescentou um parágrafo 3º, ao art. 3º, da
Lei nº 214/2000, vejamos:
“(...)
Art. 1º - Fica acrescentado ao artigo 3º da Lei nº 214, de 16 de junho de 2000, alterada pela Lei nº 434, de 11 de abril de 2006, os parágrafos 2º e 3º, que passam a vigorar com a seguinte redação:
‘Parágrafo 3º - Os profissionais de que trata o parágrafo 2º desta Lei, serão contratados pelo Executivo Municipal em regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, por tempo determinado de até 01 (um ano), prorrogável por igual período, através de processo seletivo a ser regulamentado por decreto.’
(...)”
Por
fim, a Lei nº 940, de 28 de maio de 2013, do Município de Itajobi, trouxe novas
disposições, redefinindo o antigo parágrafo 3º para o atual parágrafo 4º, in verbis:
“(...)
Art. 1º - O artigo 3º da Lei nº 214, de 16 de junho de 2000, alterado pela Lei 434, de 11 de abril de 2006 e pela Lei 447, de 13 de junho de 2006, passa a vigorar com as seguintes alterações:
‘Art. 3º. ...............................................................................
..............................................................................................
Parágrafo 2º - ..................................................................
..............................................................................................
I – 1 (um) Médico Generalista;
II – 1 (um) Enfermeiro;
III – 1 (um) Auxiliar de Enfermagem;
IV – 1 (um) Motorista;
V – 1 (um) Cirurgião Dentista;
VI – 1 (um) Atendente de Consultório Dentário;
VII – 1 (um) Recepcionista;
VIII – (REVOGADO)
IX – (REVOGADO)
X – (REVOGADO)
XI – (REVOGADO)
Parágrafo 3º - A Equipe de Apoio, que auxiliará as Equipes de Saúde da Família, nos fins previstos nesta lei será composta pelos seguintes profissionais:
I – 1 (um) Coordenador de PSF;
II – 2 (dois) Farmacêuticos;
III – 4 (quatro) Fisioterapeutas;
IV – 3 (três) Auxiliares Administrativos;
V – 2 (dois) Auxiliares de Enfermagem;
VI – 2 (dois) Recepcionista.
Parágrafo 4º - Os profissionais de que tratam os parágrafos 2º e 3º desta Lei, serão contratados pelo Executivo Municipal em regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, por tempo determinado de até 1 (um) ano, prorrogável por igual período, através de processo seletivo a ser regulamentado por decreto.’
(...)”
II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE
A
Constituição Federal assegura aos Municípios autonomia, mas, determina-lhes
respeito aos princípios da própria Constituição Federal e da Constituição
Estadual (art. 29). A Constituição do Estado de São Paulo, em atenção ao art.
29 da Constituição da República, assim dispõe:
“Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
Destarte, as Constituições Federal e Estadual preordenam o
exercício da autonomia municipal.
O
art. 3º, parágrafo 4º, da Lei nº 214, de 16 de junho 2000, na redação dada pela
Lei nº 940, de 28 de maio de 2013, do Município de Itajobi, contraria
frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a
produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal, porque são incompatíveis com o disposto no art. 111 e no
inciso X do art. 115, da Constituição do Estado de São Paulo, que assim
preceitua:
“Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
A contratação por processo seletivo para programa de saúde
não espelha qualquer conteúdo de contratação por tempo determinado, para
atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público que,
como é sabido, se destina ao suprimento de necessidade administrativa em face
de “circunstâncias que compelem a Administração Pública a adotar medidas de
caráter emergencial para atender a necessidades urgentes e temporárias e que
desobrigam, por permissivo constitucional, o administrador público de realizar
um concurso público para a contratação temporária” (STF, ADI 3.649-DF,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014), sendo,
portanto, exigível, para além de outros requisitos, que a contratação tenha
como meta o atendimento de necessidade temporária e que esta se qualifique por
excepcional interesse público.
A
amplitude, a indeterminação, e a vagueza da expressão permite aninhar em seu
pressuposto qualquer campanha de saúde pública sem indicação de seu caráter
transitório e extraordinário e da impossibilidade de sua consecução pelo
emprego dos recursos humanos ordinários dos quadros da Administração. Tem-se
que é “inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária
para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e
assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da
necessidade temporária subjacente” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).
Regra
constitucional é a admissão de pessoal nos órgãos e entidades da Administração
Pública mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e
títulos, como estampa o art. 115, II, da Constituição Estadual, que reproduz o
art. 37, II, da Constituição Federal. Ressalvada a investidura em cargos de
provimento em comissão, a admissão de pessoal é sempre orientada por essa
regra.
A
Constituição Estadual no art. 115, X, reproduz o quanto disposto no art. 37,
IX, da Constituição da República, possibilitando limitada, residual e
excepcionalmente a admissão de pessoal por tempo determinado em razão de
necessidade administrativa transitória de excepcional interesse público. Não é
qualquer interesse público que autoriza a contratação temporária – que
constitui outra exceção à regra do concurso público – somente aquele que
veicula uma necessidade do aparelho administrativo na prestação de seus
serviços, devendo, ademais, concorrer a excepcionalidade desse interesse
público, a temporariedade da contratação e a submissão à previsão legal,
notadamente pela imprevisibilidade e extraordinariedade da situação e a
impossibilidade de a Administração Pública acorrê-lo com meios próprios e
ordinários de seu quadro de recursos humanos.
A
admissão de pessoal a termo, portanto, deve objetivar situações anormais,
urgentes, incomuns e extraordinárias que molestem as necessidades
administrativas, não se admitindo dissimulação na investidura em cargos ou
empregos públicos à margem do concurso público e para além das ressalvas
constitucionais, pois, segundo José dos Santos Carvalho Filho, há três
elementos que configuram pressupostos na contratação temporária: a
determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do
interesse público (Manual de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9. ed., pp. 478-479).
A
lei específica não poderá utilizar de cláusulas amplas, genéricas e
indeterminadas. Deve empregar conceitos que consubstanciem aquilo que seja possível
conceber na excepcionalidade. Neste sentido, já foi decidido:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. (...) III. - A lei referida no inciso IX, do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (RTJ 192/884).
“CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. (...) III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente” (STF, ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u., DJe 23-10-2009).
A lei local impugnada genericamente é instituída para
disciplinar as contratações por tempo determinado para atender à necessidade
temporária de excepcional interesse público no tocante à programa de saúde
pública que, como aquela, não evidencia qualquer característica excepcional.
Isto não é suficiente para sua constitucionalidade, pois, “empregando o termo
excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou
claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento
desses servidores” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002, 9. ed., pp. 478-479).
A
admissibilidade da contratação por tempo determinado visa ao “suprimento de
pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e
presumam admissões apenas provisórias, demandadas em situações incomuns, cujo
atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto,
com o regime normal de concursos) (...) situações nas quais ou a própria
atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo
quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária,
mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento
temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por
não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem
insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Celso Antonio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Malheiros, 2009, 20. ed., pp. 281-282).
Com
relação ao art. 3º, parágrafo 4º, da Lei nº 214/2000, do Município de Itajobi
(na redação dada pela Lei nº 940/2013), nota-se que houve a admissão de período
máximo de contratação “por tempo determinado de até 01 (um ano), prorrogável
por igual período”.
Adotou-se período excessivo, longo e
elástico de contratação, que não ostenta qualquer razoabilidade, assim como o
de sua prorrogação em ambas as hipóteses, o que denota, ademais, nítida
intenção de subversão à regra da investidura permanente e efetiva em cargo ou
emprego públicos mediante aprovação em prévio concurso público.
A
lei de regência da contratação temporária, além de descrever seus pressupostos
(as hipóteses abstratas de seu cabimento) deve conter a fixação do período
necessário de vigência e eficácia da contratação, que deve ser curto (Odete
Medauar. Direito Administrativo Moderno,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 11. ed., p. 270). A Suprema Corte
deliberou que é razoável prazo de 12 (doze) meses:
“7) A realização de contratação temporária pela Administração Pública nem sempre é ofensiva à salutar exigência constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não há qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a contratação destinada a suprir uma necessidade temporária que exsurge da vacância do cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de 12 meses” (STF, ADI 3.649-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, 28-05-2014, m.v., DJe 30-10-2014).
O Supremo Tribunal Federal decidiu - em face de regras
permissivas de prorrogação genérica por igual período ao da contratação - que
“a generalidade da previsão, dessa forma, permitiria a realização de sucessivas
prorrogações, circunstâncias de todo incompatível com a regra constitucional de
exceção que exige tempo determinado” e “afasta-se do requisito de
transitoriedade das contratações (...) a conveniência pessoal dos trabalhadores
então contratados de forma irregular, e não necessidade temporária de
excepcional interesse público” (STF, ADI 890-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Maurício Corrêa, 11-09-2003, m.v., DJ 06-02-2004, p. 21).
E
também julgou inconstitucional lei que prorrogou o prazo dos contratos (STF,
ADI 3.430-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12-08-2009, v.u.,
DJe 23-10-2009), como o fez o § 1º do art. 3º da Lei n. 1.027/95 na redação
dada pela Lei n. 2.279/14, assinalando que a autorização para prorrogação além
do prazo máximo de renovação “não é ato de efeito concreto, mas ato normativo
de autorização de prorrogação excepcional, até certa data (no caso, 30 de junho
de 1999), de quaisquer contratos em curso celebrados para combate a surtos
endêmicos de que trata o art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.745, de 1993. Como ato
de autorização genérica que exige, para sua concretização individualizada, atos
de autoridades administrativas várias no âmbito de sua competência para
celebração desses aditivos contratuais” (STF, AgR-MS 23.493-DF, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Moreira Alves, 13-10-1999, v.u., DJ 19-11-1999, p. 84).
III – DA INCONSTITUCIONALIDADE POR
ARRASTAMENTO
Não
se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente ação
direta de inconstitucionalidade serão automaticamente restaurados dispositivos
de leis anteriores que padecem do mesmo vício de constitucionalidade – do art. 3º, parágrafo 3º, da Lei nº
214, de 16 de junho 2000, acrescido pelo art. 1º, da Lei nº 447, de 13 de junho
de 2006, do Município de Itajobi.
Torna-se,
portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por
arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que
aquela que se busca combater.
A respeito da inconstitucionalidade por
arrastamento, tem-se que:
"(...) se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
Segundo
precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de
inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU
08-09-2006, p. 16; ADI 3.645-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16;
ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel.
Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU
09-06-2005, p. 4).
A
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a)
o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal
torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda
que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito represtinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam
direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
Restabelecidos
os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já
havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:
"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).
Nesse
contexto, a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, do art. 3º,
parágrafo 3º, da Lei nº 214, de 16 de junho 2000, acrescido pelo art. 1º, da
Lei nº 447, de 13 de junho de 2006, do Município de Itajobi, é medida de rigor,
pois referidas normas apresentam os mesmos vícios que maculam os dispositivos
que figuram como objeto desta ação direta de inconstitucionalidade.
IV – Pedido
liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Itajobi
apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de
São Paulo é sinal, de per si, para
suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, de maneira a evitar
oneração do erário irreparável ou de difícil reparação.
À luz
deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até
final e definitivo julgamento desta ação do art. 3º, parágrafo 4º, da Lei nº
214, de 16 de junho 2000, na redação dada pela Lei nº 940, de 28 de maio de
2013, do Município de Itajobi (e, por arrastamento, do art. 3º, parágrafo 3º,
da Lei nº 214, de 16 de junho 2000, acrescido pelo art. 1º, da Lei nº 447, de
13 de junho de 2006, do Município de Itajobi).
V – Pedido
Face ao exposto, requerendo o recebimento
e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente
para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo 4º, da Lei nº 214,
de 16 de junho 2000, na redação dada pela Lei nº 940, de 28 de maio de 2013, do
Município de Itajobi (e, por arrastamento, do art. 3º, parágrafo 3º, da Lei nº
214, de 16 de junho 2000, acrescido pelo art. 1º, da Lei nº 447, de 13 de junho
de 2006, do Município de Itajobi).
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Itajobi, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar
sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 08 de outubro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/dcm
Protocolado
n. 112.037/2015
Assunto: Encaminha cópia das principais peças do inquérito
civil nº. 14.6112.00000065/2013-3 para análise de eventual ação direta de
inconstitucionalidade das leis nº 214/2000 e 940/2013 em face da Constituição
Estadual
1. Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo
4º, da Lei nº 214, de 16 de junho 2000, na redação dada pela Lei nº 940, de 28
de maio de 2013, do Município de Itajobi (e, por arrastamento, do art. 3º,
parágrafo 3º, da Lei nº 214, de 16 de junho 2000, acrescido pelo art. 1º, da
Lei nº 447, de 13 de junho de 2006, do Município de Itajobi) junto ao Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São
Paulo, 08 de outubro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/dcm