EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado n. 56.842/15
Ementa: Constitucional. Administrativo.
Ação direta de inconstitucionalidade. Inciso II do art. 94 da Lei Orgânica do
Município de Rosana na redação dada pela emenda modificativa n. 01/14. Servidor
Público. Jornada em dobro. Servidor público. Vício formal. Ofensa à moralidade,
à finalidade, à razoabilidade e ao
interesse público. 1. É decorrência do princípio da divisão
funcional do poder (separação dos poderes) que as regras acerca da remuneração
e do regime jurídico dos servidores públicos – o que inclui jornada de trabalho
– são da iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, sendo
interditado seu tratamento por lei de iniciativa parlamentar ou pela lei
orgânica municipal. 2. Norma que
viabiliza jornada em dobro de servidor público sem justificativa para tanto é incompatível
com os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência (art.
111 da CE/89).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 29, I, da Lei n.
8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público), no art. 103, II, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), e no art.
90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, em conformidade com o disposto
nos arts. 125, § 2º e 129, IV, da Constituição Federal, no art. 74, VI, da
Constituição do Estado de São Paulo, no art. 25, I, da Lei n. 8.625, de 12 de
fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e no art. 103,
II, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público de São Paulo), com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do inciso II do art. 94 da Lei Orgânica de
Rosana, na redação dada pela emenda modificativa n. 1/14, pelos fundamentos a
seguir expostos:
I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO
Prevê a Lei Orgânica de
Rosana em seu art. 94, na redação dada pela emenda modificativa n. 01/14, no
que interessa:
“Art. 94. O Município
instituirá, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de
carreira para os servidores da administração pública municipal direta, das
autarquias e das fundações públicas.
(...)
II – os servidores nomeados para os cargos com jornada especial de vinte horas semanais e que tiverem mais de cinco anos de serviço público municipal de Rosana, se nomeados para jornada em dobro, e nela permanecendo por mais de dois anos, somente podem retornar para a jornada anterior de vinte horas semanais com sua expressa concordância.
(...)”.
Registre-se, por oportuno, que a antiga redação do mesmo
inciso II do art. 94 abaixo transcrita – que se difere da nova redação apenas
no tocante à quantidade de horas e em relação ao cargo de advocacia - foi
declarada inconstitucional no julgamento da ADI n. 172.463/3-00:
“Art. 94 - (...)
(...)
II- os servidores nomeados para
cargos com jornada especial de 04
(quatro) horas e, que tiverem mais de 05 (cinco) anos no Serviço
Público Municipal de Rosana, se nomeados para jornada em dobro, e nela
permanecendo por mais de dois anos, só podem retornar para a jornada anterior
de 04 (quatro) horas, com sua expressa concordância, já os servidores para o
exercício privativo da advocacia, conforme disciplinado na Lei Federal n.
8.906, de 04 de julho de 1994, tanto a nomeação como seu retorno só com
expressa concordância”.
(...)
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
O
dispositivo impugnado contraria
frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a
produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de
seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
A autonomia municipal é
condicionada pelo art. 29 da Constituição da República. O preceito estabelece
que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação deve observância ao disposto na
Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual, sendo reproduzido
pelo art. 144 da Constituição do Estado.
Eventual
ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo
que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município,
não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva nem em assunto sujeito
aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm
remissão expressa ao direito estadual.
O
dispositivo impugnado é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição
Estadual:
“Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes
e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
(...)
§ 2º - Compete,
exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham
sobre:
1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos
públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva
remuneração;
(...)
4 - servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
(...)
Art.
111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.”.
É
decorrência do princípio da divisão funcional do poder (separação dos poderes)
que as regras acerca da remuneração e do regime jurídico dos servidores
públicos – o que inclui jornada de trabalho – são da iniciativa legislativa
reservada ao Chefe do Poder Executivo, sendo interditado seu tratamento por lei
de iniciativa parlamentar ou pela lei orgânica municipal.
Por regime jurídico
dos servidores públicos deve-se compreender o “conjunto de normas que disciplinam os diversos
aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os
seus agentes” (STF, ADI-MC 766-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello,
03-09-1992, v.u., RTJ 157/460). Nessa compreensão estão abrangidas as regras
institutivas de direitos e obrigações e cuja “iniciativa
é do Poder Executivo, conforme dispõe a alínea ‘c’ do inciso II do § 1º do
artigo 61 da Constituição Federal” (RTJ 194/848). Em dimensão mais global, assim se explica:
“Trata-se, em essência, de noção que, em virtude da extensão de sua abrangência conceitual, compreende todas as regras pertinentes (a) às formas de provimento; (b) às formas de nomeação; (c) à realização do concurso; (d) à posse; (e) ao exercício, inclusive as hipóteses de afastamento, de dispensa de ponto e de contagem de tempo de serviço; (f) às hipóteses de vacância; (g) à promoção e respectivos critérios, bem como avaliação do mérito e classificação final (cursos, títulos, interstícios mínimos); (h) aos direitos e às vantagens de ordem pecuniária; (i) às reposições salariais e aos vencimentos; (j) ao horário de trabalho e ao ponto, inclusive os regimes especiais de trabalho; (k) aos adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias, ajudas de custo, e acumulações remuneradas; (l) às férias, licenças em geral, estabilidade, disponibilidade, aposentadoria; (m) aos deveres e proibições; (n) às penalidades e sua aplicação; (o) ao processo administrativo” (STF, ADI-MC 766-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 03-09-1992, v.u., DJ 27-05-94, p. 13.186).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - POLICIAL MILITAR - REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS - PROCESSO LEGISLATIVO - INSTAURAÇÃO DEPENDENTE DE INICIATIVA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - DIPLOMA LEGISLATIVO ESTADUAL QUE RESULTOU DE INICIATIVA PARLAMENTAR - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. OS PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCESSO LEGISLATIVO IMPÕEM-SE À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS. - O modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos fundamentais pela Carta da República, impõe-se, enquanto padrão normativo de compulsório atendimento, à observância incondicional dos Estados-membros. Precedentes. - O desrespeito à prerrogativa de iniciar o processo legislativo, que resulte da usurpação do poder sujeito à cláusula de reserva, traduz vício jurídico de gravidade inquestionável, cuja ocorrência reflete típica hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do ato legislativo eventualmente editado. Nem mesmo a ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, tem o condão de sanar esse defeito jurídico radical. Insubsistência da Súmula nº 5/STF, motivada pela superveniente promulgação da Constituição Federal de 1988. Doutrina. Precedentes. SIGNIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (CIVIS E MILITARES). - A locução constitucional ‘regime jurídico dos servidores públicos’ corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes” (STF, ADI-MC 1.381-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 07-12-1995, v.u., DJ 06-06-2003, p. 29).
“(...) 5. Tratando-se de criação de funções, cargos e empregos públicos ou de regime jurídico de servidores públicos impõe-se a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo nos termos do art. 61, § 1º, II, da Constituição Federal, o que, evidentemente, não se dá com a Lei Orgânica” (RTJ
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO: ART. 98, § 2º, I, VI, XII, XVII: CONCESSÃO DE VANTAGENS A SERVIDOR PÚBLICO. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. ART. 99, IV E PARÁGRAFO ÚNICO: INVESTIDURA EM MANDATO ELETIVO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DA VEREAÇÃO E DE FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO AO VICE-PREFEITO E AO SUPLENTE DE VEREADOR. 1. Conversão em pecúnia de metade das férias e da licença-prêmio adquirida, pagamento de indenização a servidor exonerado de cargo em comissão, estabilidade financeira relativamente a gratificação ou comissão a qualquer título percebida. Impossibilidade. São inconstitucionais dispositivos de Cartas Estaduais, inclusive Emendas, que fixem vencimentos e vantagens, concedem subvenção ou auxílio, ou, de qualquer modo, aumentem a despesa pública, por ser da competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei sobre a matéria. Precedentes. 2. Exercício funcional simultâneo com a edilidade ou o cargo de Vice-Prefeito. Garantia aos servidores públicos civis e aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta estadual. Extensão ao suplente de Vereador. 2.1. A Constituição Federal condiciona o exercício simultâneo do mandato de Vereador e das funções de agente público à compatibilidade de horários, que, não ocorrendo, impõe o seu afastamento do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração. 2.2. Carta Estadual. Restrição do exercício funcional ao domicílio eleitoral. Impossibilidade. A Constituição Federal prevê tão-somente a hipótese do desempenho simultâneo das funções públicas, observada a compatibilidade de horários. 2.3. Extensão ao suplente de vereador. Insubsistência. Ao suplente de Vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação ao exercício do cargo, emprego ou função, por não ser titular de mandato eletivo. 2.4. Servidor público investido no mandato de Vice- Prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente” (RTJ 167/355).
Não
custa obtemperar que matéria atinente à jornada de trabalho de servidor público
deve ser disciplinada por lei específica e não pode estar prevista na lei
orgânica municipal como no caso desta ação direta.
Nessa
linha, é o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal relativamente
às Constituições Estaduais que bem pode ser estendido às Leis Orgânicas Municipais:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 77, XVII DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FACULDADE DO SERVIDOR DE TRANSFORMAR EM PECÚNIA INDENIZATÓRIA A LICENÇA ESPECIAL E FÉRIAS NÃO GOZADAS. AFRONTA AOS ARTS. 61, § 1º, II, ‘A’ E 169 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A Constituição Federal, ao conferir aos Estados a capacidade de auto-organização e de autogoverno, impõe a obrigatória observância aos seus princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador constituinte estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo. 2. O princípio da iniciativa reservada implica limitação ao poder do Estado-Membro de criar como ao de revisar sua Constituição e, quando no trato da reformulação constitucional local, o legislador não pode se investir da competência para matéria que a Carta da República tenha reservado à exclusiva iniciativa do Governador. 3. Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Faculdade do servidor de transformar em pecúnia indenizatória a licença especial e férias não gozadas. Concessão de vantagens. Matéria estranha à Carta Estadual. Conversão que implica aumento de despesa. Inconstitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade procedente” (STF, ADI 227-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 19-11-1997, v.u., DJ 18-05-2001, p. 429).
“CONSTITUCIONAL. LEI ORGÂNICA DO DF QUE VEDA LIMITE DE IDADE PARA
INGRESSO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARACTERIZADA OFENSA AOS ARTS. 37, I E 61 §
1º II, ‘C’ DA CF, INICIATIVA DO CHEFE DO PODER
EXECUTIVO EM RAZÃO DA MATÉRIA - REGIME JURÍDICO E PROVIMENTO DE CARGOS DE
SERVIDORES PÚBLICOS. EXERCÍCIO DO PODER DERIVADO DO MUNICÍPIO, ESTADO OU DF. CARACTERIZADO O CONFLITO
ENTRE A LEI E A CF, OCORRÊNCIA DE VÍCIO FORMAL.
PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE” (STF, ADI 1.165-DF, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Nelson Jobim, 03-10-2001, v.u., DJ 14-06-2002, p. 126).
Além disso, o dispositivo legal permite que se dobre de modo definitivo a jornada de trabalho, para qual o servidor prestou concurso público, ainda que não haja justificação para tanto o que fere diretamente os princípios da impessoalidade, moralidade, razoabilidade, interesse público e finalidade previstos no art. 111 da Constituição Paulista, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
Neste sentido, é
necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja,
que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da
Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a
norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as
restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou
incompatíveis com os resultados a alcançar).
Indubitavelmente, a norma em questão, além de desnecessária e
inadequada, não atende
ao critério da proporcionalidade em sentido estrito, pois cria ônus excessivo
para Poder Público.
Observe-se, ainda, que a previsão do diploma impugnado favorece apenas servidores específicos – que trabalham em jornada de 20 horas semanais – sem fundamento razoável para tanto.
Como é sabido, as horas
extraordinárias são excepcionais e devem ser devidamente justificadas, com a
demonstração da imprevisibilidade da situação, da imprescindibilidade dos serviços
da ausência de servidores, no quadro do órgão, em número suficiente para
atender aos limites de horas habituais de trabalhos.
A respeito da violação da impessoalidade e da finalidade, é oportuno recordar que ambos incorporam em última análise, o próprio princípio da isonomia. E sobre este, anota Celso Antônio Bandeira de Mello, “o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais. E, por fim, consoante averbado insistentemente, cumpre ademais que a diferença do regime legal esteja correlacionada com a diferença que se tomou em conta” (Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3ªed., 12ª tir., São Paulo, Malheiros, 2004, p.35).
De outro lado, em oportuna síntese, anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa” (Direito Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p.94).
Mostra-se, portanto, inconstitucional o inciso II do art. 94 da Lei Orgânica de Rosana, na redação dada pela emenda modificativa n. 1/14.
III – Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura do preceito normativo municipal apontado como violadores de
princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua
eficácia até final julgamento desta ação, evitando a continuidade de suas
nocivas consequências, lesivas ao erário.
À luz deste perfil, requer a concessão de
liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta
ação, do inciso
II do art. 94 da Lei Orgânica de Rosana, na redação dada pela emenda
modificativa n. 1/14.
IV – Pedido
Face ao exposto, requer o recebimento e o
processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade do inciso II do art. 94 da Lei Orgânica de Rosana, na
redação dada pela emenda modificativa n. 1/14.
Requer ainda
sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Rosana,
bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado para se
manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São
Paulo, 20 de outubro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/acssp
Protocolado n. 56.842/15
Interessado: Procuradoria-Geral
do Estado
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do inciso II do art. 94 da Lei Orgânica de Rosana, na redação dada pela emenda modificativa n. 1/14, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 20 de outubro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça