Excelentíssimo Senhor
Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo
Protocolado n. 69.093/15
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta Inconstitucionalidade.
Leis Complementares do Engenheiro Coelho. Criação abusiva e artificial de
cargos de provimento em comissão. Advocacia Pública. 1. É
inconstitucional a criação de cargo de provimento em comissão que não retrata
atribuições de assessoramento, chefia e direção senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem exercidas por servidor
público investido em cargo de provimento efetivo. 2. As atribuições não revestem a
excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção
como funções inerentes ao respectivo cargo de provimento em comissão. 3.
As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de
corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a
profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. 4. Constituição
Estadual: artigos 98, 99, 111 e 115, II e V.
O Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o
disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e,
ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com
amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente,
perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos cargos de provimento em comissão
de “Diretor Administrativo e Financeiro”, de “Diretor de Serviços de Água e Esgoto”,
de “Diretor Jurídico”, de “Diretor de Obras e Saneamento”, de Chefe de Serviços
de Água e Esgoto” e de “Chefe de Laboratório” previstos no Anexo II da Lei
Complementar n. 32, de 18 de agosto de 2015, do Município de Engenheiro Coelho,
(e, por arrastamento, da redação original do Anexo II da Lei Complementar n.
02, de 05 de março de 2009, do mesmo município) pelos fundamentos a seguir expostos:
I – O
Ato Normativo Impugnado
Ao tratar sobre a organização administrativa
do Serviço de Água e Esgoto de Engenheiro Coelho - “SAEEC”, a Lei Complementar
n. 02 de 05 de março de 2009, trouxe em seu Anexo II cargos de provimento em
comissão, vejamos:
ANEXO II
QUADRO DE SERVIDORES DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
|
CARGO/ FUNÇÃO |
QUANTIDADE |
REQUISITOS |
REFERENCIA |
|
Diretor Jurídico |
01 |
Nível Superior em Direito e
registro na OAB |
33 |
|
Chefe de serviços de Água e
Esgoto |
01 |
Segundo grau Completo |
23 |
|
Chefe de Laboratório |
01 |
Nível Superior em
Bioquímica |
23 |
Posteriormente, editou-se a Lei Complementar
n. 32, de 18 de agosto de 2015, do Município de Engenheiro Coelho, que alterou
por meio de seu art. 1° o Anexo II acima descrito, e que no interessa dispõe:
“ARTIGO 1° - Ficam
alterado os anexos I e II da Lei Complementar Municipal n° 02/2009, constar
expressamente a descrição das atividades de cada função/cargo, cuja redação
passa a viger:
(...)
II – O
parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
A
lei impugnada contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à
qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts.
1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
A norma contestada é incompatível com os
seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
(...)
Artigo 99 - São funções institucionais da
Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e
extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial,
exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)”.
CRIAÇÃO ABUSIVA E ARTIFICIAL DE CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
Dos
dispositivos constitucionais que servem como parâmetro capta-se ser inconstitucional
a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza
burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam
plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por
servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em
concurso público.
Embora
seja razoável a criação de cargos de provimento em comissão para prestação de
assessoramento aos parlamentares ou aos dirigentes da corporação legislativa, a
descrição das atribuições levada a efeito não revela essa natureza exigente da
confiança senão plexo de competências comuns, técnicas, profissionais.
Ponto pacífico é que a criação de
cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva
ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição
Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às
atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe
relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou
profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação
em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da
moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
Portanto,
têm a ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e
direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco
importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez
– cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou
funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras.
Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente" (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007).
“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30).
“Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão
para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um
oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um
particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o
art. 37, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência
de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio
previsto expressamente nesta norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ATRIBUIÇÕES NÃO INERENTES A NATUREZA DAS FUNÇÕES DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SÚMULAS 282 E 356 DESTA CORTE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo, consoante enunciado da Súmula 280 do STF. 2. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ e ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’ 3. A Súmula 279/STF dispõe, in verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ 4. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão recorrido assim assentou: ‘Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n.º 360, de 20 de janeiro de 2010 e Lei n.º 11/2000. Município de Tucunduva. Criação de cargos em comissão que não se revestem das características e exigências constitucionais. A faculdade de que dispõe a administração pública de criar cargos de livre nomeação e exoneração deve observar, além do princípio da legalidade, a disposição constitucional que determina a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos públicos, reservando-se a possibilidade de contratação pela via comissionada somente a determinadas exceções constitucionais, a fim de garantir o amplo acesso da comunidade aos cargos públicos, corolário que é do princípio da impessoalidade. Afronta aos artigos 8º, 19, caput e inciso I, caput, 20, caput e parágrafo 4º, e 32, caput, todos da Constituição Estadual, combinados com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade Julgada Procedente. Unânime.’ 6. Agravo regimental desprovido” (STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012).
“Agravo regimental no agravo de instrumento. Lei municipal que criou cargos em comissão referentes a funções que não dependem de vínculo de confiança pessoal. Inadmissibilidade. Precedentes.
1. A criação de cargos em comissão referentes a funções para cujo desempenho não é necessária a confiança pessoal viola o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
2. Jurisprudência pacífica desta Suprema Corte nesse sentido.
3. Agravo regimental não provido” (STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS MUNICIPAIS QUE CRIAM CARGOS EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. VEDAÇÃO. SÚMULAS N. 279 E 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. ‘É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico’ (ADI 3.602, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 7.6.11). No mesmo sentido: AI 656.666-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 5.3.2012 e ADI 3.233, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 14.9.2007. 4. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza das atribuições relacionadas aos cargos em comissão, necessário seria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação local que o orientou (Leis Municipais 14.375/04, 14.840/05, 14.841/05, 14.842/05, 14.843/05, 14.845/05), o que inviabiliza o extraordinário, a teor dos Enunciados das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’ e ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. 5. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Expressões e dispositivos das Leis Municipais nº 14.375, de 27 de dezembro de 2007 e nºs 14.840, 14.841, 14.842, 14.843, 14.845m, de 18 dezembro de 2008, e seus anexos, que tratam da criação de cargos em comissão de assessoria na Prefeitura Municipal de São Carlos e em sua Administração Indireta, como fundações, PROHAB e Serviço Autônomo de Água e Esgoto – Atribuições que não exigem necessidade de vínculo especial de confiança e lealdade, a justificar a criação de cargo em comissão – Funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, típicas de cargos de provimento efetivo, a ser preenchido por servidor concursado – Violação dos arts. 111, 115, II e V, e 144 da CE – Procedência da ação.’ 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012).
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO ‘CARGOS EM COMISSÃO’ CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES ‘ATRIBUIÇÕES’, ‘DENOMINAÇÕES’ E ‘ESPECIFICAÇÕES’ DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (...) 4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes. (...)” (STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 099,
DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM
COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO – NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU
BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE
SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA OU FIDELIDADE COM O
PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO ART. 115, INCISOS I,
II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE” (TJSP,
ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).
Neste
sentido, as atribuições dos cargos de Diretor Administrativo e Financeiro, de
Diretor de Serviço de Água e Esgoto e de Diretor de Obras e Saneamento, respectivamente, a título de exemplo, de “autorizar a expedição de certidão
e vista de processo;”, de “responder tecnicamente no campo da Química
envolvendo o sentido ético-profissional pela qualidade dos produtos fabricados,
ou serviços prestados, de conformidade com as normas vigentes estabelecidas;” e
de “efetuar vistorias e emitir laudos técnicos que envolvam obras ou
interferências em área de uso público;” também revelam desempenho de função de
natureza técnica e não evidenciam o elemento fiduciário necessário para
autorizar a contratação sem concurso público.
Ademais, quanto aos cargos de Chefe de Serviço de Água e Esgoto e de Chefe de Laboratório as
atribuições também revelam funções de natureza técnica com ausência de elemento
fiduciário, cite-se, respectivamente, a de “responder pela atividade de
atendimento ao público, quanto às reclamações de Consumo e leitura” e a de
“elaborar estudos, relatórios estatísticos, bem como manter um banco de dados
relativo à qualidade dos sistemas de Água”.
DO CARGO DE DIRETOR JURÍDICO
Conforme
demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o
cargo Diretor Jurídico. Todavia, as atividades de advocacia pública,
inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas
respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante
aprovação em concurso público.
É o que se
infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo
traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública
estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO -
INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo
pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI -
INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior
quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de
certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na
Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS
INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
DA
INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO
Não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente
ação direta de inconstitucionalidade, será automaticamente restaurado o
dispositivo de lei anterior que padece do mesmo vício de constitucionalidade no que
concerne à criação de cargo em comissão.
Torna-se, portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater.
A
respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:
"(...) se em determinado processo de controle concentrado de
constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro
processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em
processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre
elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade
'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza,
"Direito Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
Segundo precedentes do Pretório Excelso,
é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento
(ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU 08-09-2006, p. 16; ADI 3.645-PR, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar
Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533;
ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 09-06-2005, p. 4).
A declaração de inconstitucionalidade
por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da
inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de
eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham
sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece
dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vicio; c)
quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta
relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
Restabelecidos os efeitos da lei
revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o
Supremo Tribunal Federal que:
"A reentrada em vigor da norma revogada
nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do
Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da
norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de
inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o
problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão
judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da
propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade.
Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada,
cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da
inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo
ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello,
01-08-2002).
Posto
isso, requer-se a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento da
redação original do Anexo II da Lei Complementar n. 02/09, do Município de
Engenheiro Coelho.
III – Pedido liminar
À saciedade demonstrado
o fumus boni iuris, pela
ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos
municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do
Estado de São Paulo é sinal, de per si,
para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se
atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de
difícil reparação, consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e
correlata percepção de remuneração à custa do erário.
À luz desta contextura,
requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e
definitivo julgamento desta ação, dos cargos de provimento em comissão de “Diretor Administrativo e
Financeiro”, de “Diretor de Serviços de Água e Esgoto”, de “Diretor Jurídico”,
de “Diretor de Obras e Saneamento”, de Chefe de Serviços de Água e Esgoto” e de
“Chefe de Laboratório” previstos no Anexo II da Lei Complementar n. 32, de 18
de agosto de 2015, do Município de Engenheiro Coelho.
IV – Pedido
Face ao exposto,
requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final,
seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos cargos de
provimento em comissão de “Diretor Administrativo e Financeiro”, de “Diretor de Serviços de Água e
Esgoto”, de “Diretor Jurídico”, de “Diretor de Obras e Saneamento”, de Chefe de
Serviços de Água e Esgoto” e de “Chefe de Laboratório” previstos no Anexo II da
Lei Complementar n. 32, de 18 de agosto de 2015, do Município de Engenheiro
Coelho, (e, por arrastamento, da redação original do Anexo II da Lei
Complementar n. 02, de 05 de março de 2009, do mesmo município).
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Engenheiro Coelho, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do
Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por
nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos
em que, pede deferimento.
São Paulo, 29 de
setembro de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/acssp
Protocolado n. 69.093/15
Interessado: Subprocuradoria-Geral de Justiça Jurídica
Objeto: representação para controle de constitucionalidade de lei do Município de Engenheiro Coelho
Promova-se
a distribuição no egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desta ação
direta de inconstitucionalidade impugnando os cargos de provimento em comissão de
“Diretor Administrativo e Financeiro”, de “Diretor de Serviços de Água e Esgoto”,
de “Diretor Jurídico”, de “Diretor de Obras e Saneamento”, de Chefe de Serviços
de Água e Esgoto”, de “Chefe de Laboratório” previstos no Anexo II da Lei
Complementar n. 32, de 18 de agosto de 2015, do Município de Engenheiro Coelho,
(e, por arrastamento, da redação original do Anexo II da Lei Complementar n.
02, de 05 de março de 2009, do mesmo município), instruída com o protocolado em
epígrafe referido.
São Paulo, 29 de setembro
de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
ef/acssp